Т. А. ЩЕЛОКАЄВА, "Правові основи застосування права за аналогією" /Арбітражна практика №1, 2007 У сучасній правовій системі РФ застосування права за аналогією залишається дуже скрутним, оскільки вимагає від правозастосовника високого рівня професійної підготовки. Незважаючи на досить хорошу теоретичну розробку цього питання та його законодавче закріплення, правозастосовні органи невиправдано рідко та дуже обережно виносять рішення, мотивовані застосуванням аналогії закону чи аналогії права.

Наші публікації

Правові підстави застосування права за аналогією

У сучасній правової системі РФ застосування права за аналогією залишається дуже скрутним, оскільки вимагає від правозастосовника високого рівня професійної підготовки. Незважаючи на досить хорошу теоретичну розробку цього питання та його законодавче закріплення, правозастосовні органи невиправдано рідко та дуже обережно виносять рішення, мотивовані застосуванням аналогії закону чи аналогії права. На наш погляд, подібна ситуація в адміністративній та судовій практиці склалася через певні складнощі, з якими стикається правозастосовник при кваліфікації прогалини у праві як правової підстави застосування права за аналогією, а також при встановленні меж такого правозастосування. В силу ст.13 АПК РФ у випадках, якщо спірні відносини прямо не врегульовані федеральним законом та іншими нормативними правовими актами або угодою сторін і відсутній звичай ділового обороту, що застосовується до них, до таких відносин, якщо це не суперечить їх суті, арбітражні суди застосовують норми права, що регулюють подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності таких норм розглядають справи на основі загальних почавта змісту федеральних законів та інших нормативних правових актів (аналогія права). У цій нормі законодавець сформулював легальні визначення аналогії права та аналогії закону, а також встановив правові підстави застосування арбітражними судами права за аналогією. З питання меж застосування права за аналогією він виявився дуже стислим, вказавши, що дане правозастосування не повинно суперечити суті спірних відносин. Пробіл у праві як основа застосування права за аналогією: питання кваліфікації. проблеми прийняття рішення у справі у разі встановлення прогалини у праві. Отже, питання кваліфікації прогалини у праві дуже актуальне.В юридичної літературі пропуск у праві зазвичай визначається відсутність норми права чи нормативного акта. З погляду законодавця, це ситуація, коли спірні відносини не врегульовані федеральним законом та іншими нормативними правовими актами або угодою сторін і відсутній застосовний до них звичай ділового обороту (ст. 13 АПК РФ). На думку автора, наведене визначення не містить всіх істотних ознак даного явища. Прогалину у праві слід розуміти як відсутність будь-якої норми права, саме норми права, яка безпосередньо регулює аналізоване правоприменителем громадське ставлення. У цьому питанні арбітражні суди нерідко припускаються помилок. При розгляді законності ухвали суду про припинення провадження у справі про неспроможність (банкрутство) арбітражний суд апеляційної інстанції помилково кваліфікував ситуацію як прогалину у праві і застосував за аналогією ст. 49 АПК РФ (постанова Арбітражного суду Республіки Комі від 05.12.2005 № А29-4853/05-ЗБ). Оскільки заявник у справі про банкрутство звернувся до суду з клопотанням про припинення даного провадження, оцінюючи правомірність прийняття судом відмови від заяви про визнання особи , суд керувався п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ (арбітражний суд припиняє провадження у справі, якщо встановить, що позивач відмовився від позову та відмова прийнятий судом), а також ч. 5 ст. 49 АПК РФ (арбітражний суд не приймає відмову позивача від позову, якщо це порушує права інших). Остання норма є загальною, вона безпосередньо регламентує прийняття судом відмови від позову (заяви) для всіх видів арбітражного судочинства. Таким чином, у ситуації існує норма права, що безпосередньо регулює спірне ставлення, і у суду були відсутні правові підстави для застосування права за аналогією. норми права - це її здатність встановлювати правничий та обов'язки учасників відносин. Безпосередня регулятивність є відповідність умов гіпотези норми права кваліфікуючим обставинам индивидуально-определенного суспільних відносин. При кваліфікації правозастосовник спочатку встановлює об'єктивні та суб'єктивні обставини справи, а потім здійснює пошук норми права. Пошук здійснюється шляхом встановлення відповідності між обставинами справи та обставинами, які змоделював законодавець у гіпотезі норми права. Тільки в результаті такої інтелектуально-вольової діяльності може бути встановлена ​​прогалина в праві. Російської Федерації» не містить норм, що регулюють порядок здійснення споживчими кооперативами угод, у тому числі угод із зацікавленістю (постанова Арбітражного суду Республіки Комі від 28.07.2004 № А29-1453/04-2е). Тим часом із матеріалів справи випливало, що договір з передачі підписано з обох сторін однією і тією ж особою, яка обіймала посаду голови ради згаданих споживчих кооперативів. При вирішенні спору суд правильно встановив прогалину в законодавстві про споживчі кооперативи та застосував за аналогією норми законодавства про товариства з обмеженою відповідальністю та про акціонерні товариства в частині особливого порядку укладання угод із зацікавленістю. Пробіл у праві має місце у тому випадку, коли відсутня норма права (правило поведінки), що безпосередньо регулює конкретне суспільне ставлення не тільки в певному нормативному документі, а й у системі права в цілому. При цьому слід враховувати, що відсутність цієї норми в окремому нормативному акт зовсім не означає її відсутності в іншому законі, нормативному договорі, правовому звичаї. Підставою застосування права за аналогією є прогалину у праві, але з прогалину у законе.В науці сформувалися різні позиції з зазначеному питанню. С. Ф. Кечекьян під пробілом у законі розуміє ситуацію, коли нормативний акт, регулюючи суспільні відносини в загальної форми , Залишає без правового опосередкування якісь аспекти даних відносин, у той час як воно має бути саме в цьому нормативному акті. А за повної відсутності нормативного акта, тобто там, де навіть у загальній формі певні відносини не отримали свого закріплення правом, є пропуск у праві. Відповідно, подолання першого виду прогалин застосовується аналогія закону, а другого виду прогалин - аналогія права, оскільки аналогія закону не застосовна.В. В. Лазарєв, навпаки, ототожнює прогалину у праві з пропуском у законі і підкреслює, що «прогалини в законах, законодавстві є прогалини у праві і навпаки», оскільки термін «законодавство» вживається в гранично широкому значенні слова як система нормативних приписів, що видаються компетентними нормотворчими органами. Автор пропонує відрізняти прогалину в праві від пропуску в законі. Під останнім слід розуміти відсутність норми права, що безпосередньо регулює суспільні відносини, в окремому нормативному правовому акті (законі в широкому значенні цього слова), у той час як в силу предмета даного закону відсутня норма повинна міститися в ньому. правове явище ширше пробілу у праві. У певних випадках відсутня норма права може бути в іншому законі, і таку ситуацію не можна кваліфікувати як пропуск у праві. За наявності прогалини в законі без ознак пробілу в праві правозастосовник приймає рішення у справі шляхом субсидіарного застосування права. свідомо передбачає прогалину в законі. При цьому у законі прямо встановлено субсидіарне застосування права. Наприклад, у Сімейному кодексі РФ відсутні норми права, що регламентують порядок зміни та розірвання шлюбного договору (ми маємо справу з пропуском у законі). Але цю ситуацію не можна кваліфікувати як прогалину у праві, оскільки з припису п. 2 ст. 43 цього Кодексу шлюбний договір може бути змінений або розірваний на підставах та в порядку, які встановлені ДК РФ для зміни та розірвання договору. Тут компетентний орган субсидіарно застосовуватиме норми іншого закону, дотримуючись волі законодавця. Однією з переваг чинного арбітражного процесуального закону є його лаконічність, що насамперед забезпечено нормами, що наказують субсидіарне застосування положень розділу Н «Виробництво в арбітражному суді першої ін. Позовне провадження» АПК РФ для регламентації інших видів провадження в арбітражному суді, зокрема положеннями ч. 1ст. 197,ч. 1 ст. 202,ч. 1 ст. 217, ч. 1 ст. 266, ч. 1 ст. 284. По-друге, пропуск у законі може виникнути у зв'язку з порушенням таких вимог правотворчої техніки, як повнота правового регулювання та узгодженість закону з іншими нормативними актами. Наприклад, банки та інші кредитні організації, посилаючись на збереження банківської таємниці, відмовлялися повідомляти судовим приставам-виконавцям відомості про кошти, банківські рахунки та банківських вкладахсвоїх клієнтів, які були боржниками за виконавчими документами, оскільки за ч. 4 ст. 26 ФЗ «Про банки та банківську діяльність» довідки по рахунках та вкладах фізичних осібвидаються їм самим, судам, а за наявності згоди прокурора - органам попереднього слідства у справах, які перебувають у їх провадженні. У той же час положення п. 2 ст. 12, п. 2 ст. 14 ФЗ «Про судові пристави» відносять судових приставів-виконавців до суб'єктів, які мають доступ до банківської таємниці. Судові пристави-виконавці направляють запити до банків та інших кредитних організацій щодо наявності в боржників - фізичних осіб рахунків і вкладів виходячи з названих норм. Дана ситуація помилково кваліфікується як колізія норм права. Для встановлення такої потрібно наявність двох норм права, регулюючих одне й те саме ставлення по-різному. Оскільки в наведеному прикладі у ФЗ «Про банки і банківську діяльність» відсутня норма, що регулює відносини між банком і судовим приставом-виконавцем з приводу надання відомостей, що становлять банківську таємницю, відсутня і правова колізія. : законодавець своєчасно не включив до ч. 4 ст. 26 ФЗ «Про банки та банківську діяльність» судових приставів-виконавців. Правозастосовник при вирішенні конкретної справи керується нормами іншого нормативного документа- ФЗ «Про судові пристави», встановлює обов'язок банку надавати необхідні відомості шляхом субсидіарного застосування права, що підтверджується позицією з цього питання Конституційного Суду РФ (постанова від 14.05.2003 № 8-П). Отже, пробіл у праві – це відсутність норми права (правила, що безпосередньо регламентує розглянуте ставлення) у системі чинного права. Пробіл у праві завжди є і пробілом у законі, але не завжди пробіл у законі є прогалина у праві. місце лише пробіл у законі. Музей-заповідник звернувся до суду із заявою про переведення на нього прав покупця на об'єкт нерухомості (пам'ятка історії та культури), мотивованою наявністю у нього права переважної купівлі. Під час визначення строку позовної давності суд застосував за аналогією встановлений у п. 3 ст. 250 ДК РФ тримісячний строк і на підставі пропуску строку захисту у задоволенні заявленої вимоги відмовив. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, також визнав, що має місце пробіл у праві, і мотивував свій висновок про трирічний строк позовної давності посиланням на ст. 6 ЦК РФ. Тим часом у ст. 54 ФЗ «Про музейний фонд Російської Федерації та музеї в Російській Федерації» закріплені особливості укладання угод щодо музейних предметів та музейних колекцій, у тому числі переважне право їх купівлі у держави. Відсутність у названому Законі норми про строк позовної давності не є пропуском у праві, оскільки норми зазначеної статті регулюють майнові відносини, що становлять предмет цивільного права, та у ст. 196 ГК РФ є норма, що встановлює термін позовної давності для захисту цивільних прав, у тому числі права переважної купівлі пам'ятки історії та культури.3. Пробіл у праві - це будь-яка відсутність норми права; мова йдепро відсутність норми права регулювання відносини, що входить у предмет правового регулювання. Автор згоден із твердженням, що «пробіл у праві - це пробіл у змісті чинного права щодо факторів суспільного життя , що у сфері правового впливу». Цю ознаку слід враховувати при кваліфікації прогалини у праві практично. Він дозволяє відмежувати прогалину в праві від суміжного явища - уявної прогалини або кваліфікованого мовчання законодавця. Загальновідомо, що коло регульованих державою суспільних відносин значно вже сукупності існуючих у суспільстві відносин. Законодавець включає в сферу правового регулювання тільки вольові, типові і значущі для нього і суспільства суспільні відносини. Проблеми. Наприклад, у ст. 264 (281) АПКРФ відсутня така підстава для повернення апеляційної (касаційної) скарги, як подання скарги безпосередньо, а не через суд першої інстанції, що прийняв рішення, порушуючи вимогу ч. 2 ст. 257 (ч. 2 ст. 274) Кодексу. Таке становище оцінюється як кваліфіковане мовчання законодавця, що, на наш погляд, помилково, оскільки всі процесуальні відносини є правовими, тобто входять до сфери правового регулювання. правові наслідки у разі її невиконання. І правильніша та позиція правозастосовника, коли він повертає апеляційну (касаційну) скаргу, застосовуючи аналогію закону, а саме норму п. 1 ч. 1 ст. 129 АПК РФ (суперечка не підлягає розгляду в даному суді, оскільки матеріали справи знаходяться в іншому суді). Єдине - наведений як приклад судовий акт мотивований посиланням на ч. 1 ст. 284 АПК РФ, що, на думку автора, не зовсім точно, оскільки підстави для повернення касаційної скарги встановлено в ч. 1 ст. 281 АПК РФ (спеціальна норма). Таким чином, має місце пробіл у правовому регулюванні цього питання і норма, що регламентує підстави повернення позовної заяви, застосовується за аналогією закону, а не субсидіарно. На практиці виникають труднощі та з визначенням сфери правового регулювання. На наш погляд, сфера правової регламентації визначається за відправними оперативними нормами, у яких законодавець встановлює предмет правового регулювання. У наведеному прикладі предмет регулювання арбітражного процесуального закону окреслено у ст. 1 АПК РФ, згідно з якою цей Кодекс регламентує здійснення правосуддя у сфері підприємницької та іншої економічної діяльності. У разі направлення скарги безпосередньо до вищої інстанції, минаючи суд першої інстанції, здійснити правосуддя в апеляційній та касаційній інстанціях без матеріалів справи об'єктивно неможливо. сферу правового регулювання. Подібність суспільних відносин як основа застосування аналогії закону. Відповідно до ч. 6 ст. 13 АПК РФ аналогія закону є застосування судом норм права, регулюючих подібні відносини, у разі встановлення пропуску у праві. Найскладнішим у практичній діяльності, зокрема судової, є проблема встановлення подібності відносин: першого (щодо якого встановлено прогалину) і другого, яке безпосередньо регулюється нормою права.Вважаємо, це треба робити, керуючись деякими загальнотеоретичними правилами.1. Насамперед слід враховувати характер аналізованих відносин, їх правову природу. Подібність не може бути встановлена ​​між публічно-правовим та приватноправовим відносинами, так само не можна визнати подібними матеріальні, матеріально-процедурні та процесуальні відносини. Відносини можуть бути визнані подібними тільки при збігу предмета і методу правового регулирования. Крім того, інформація надається щодо чисельності та віку студентів. Встановивши прогалину у праві (відсутність норми права, що регламентує порядок обчислення відсоткового співвідношення дітей у віці до 18 років з метою нарахування пенсії педагогічним працівникам) і подібність названих суспільних відносин, суд застосував аналогію закону. Керуючись нормою п. 25 Порядку заповнення та подання державного статистичного спостереження № 2-НК «Відомості про державний та муніципальний середній спеціальний навчальний заклад або вищий навчальний заклад, що реалізує програми середнього професійної освіти», затвердженого Постановою Федеральної службидержавної статистики від 03.05.2005 № 27, суд встановив обов'язок освітньої установи подавати пенсійному органу відомості про дітей, що навчаються, у віці до 18 років станом на 1 жовтня звітного року відповідно до числа повних років на початок календарного року. Відсутність законодавчої заборони як підстава застосування права за аналогією дозволені законодавцем і яких правозастосовник зобов'язаний (вимушений) вдатися у разі встановлення прогалини у правовому регулировании.Аналогия у праві буває матеріальної (застосовується норма матеріального права для регламентації відповідних відносин) і процесуальної (застосовується норма процесуального права для регламентації відносин по державно-примусовому покладенню ). Виходячи з буквального змісту ч. 6 ст. 13 АПК РФ, і навіть систематичного тлумачення всіх положень цієї статті, законодавець дозволив арбітражним судам застосовувати лише матеріально-правову аналогію. Така позиція законодавця з погляду теорії правового регулювання неписьменна, а з погляду арбітражної практики малоефективна. По-перше, у процесуальному законі сформульовано матеріально-правову норму, що суперечить принципу галузевої систематизації законодавства. Крім того, дана імперативна вимога законодавця вступає в колізію з арбітражними судами охоронними (що встановлюють заходи юридичної відповідальності за правопорушення) нормами адміністративного та податкового законодавства. Загальновідомо, що кваліфікувати за аналогією права протиправне діяння як правопорушення заборонено. По-друге, малоефективність аналізованої норми свідчить те, що її рідко застосовують арбітражні суди. Зокрема, під час вирішення справи за аналогією суди посилаються не на ч. 6 ст. 13 АПК РФ, але в положення громадянського, фінансового законодательства.Между тим заборона застосування процесуальної аналогії у год. 6 ст. 13 АПК РФ відсутня. Вважаємо, що відсутність заборони на застосування аналогії в тому чи іншому законодавстві слід розуміти як можливість застосування аналогії насамперед у процесуальному праві, оскільки відмова в судовому захисті з мотиву неврегульованості процедури суперечить сенсу та призначенню регулятивного права в цілому та процесуальному праву відповідно. Стаття ч. 6 ст. 13 АПК РФ слід тлумачити розширювально: арбітражні суди застосовують аналогію закону і аналогію права у разі, якщо спірні матеріальні відносини, і навіть процесуальні відносини прямо врегульовані федеральним законом та інші нормативними правовими актами, відсутня застосовний до них звичай ділового оборота. У дискусії про можливість застосування права за аналогією в ситуації, коли законодавець не дозволяє її, але й не забороняє у певній галузі законодавства, на наш погляд, слід керуватися загальнотеоретичним положенням про заборону вирішення справи за аналогією лише у питанні про кваліфікацію, внесення правопорушення, яке є підставою для покладання юридичної відповідальності. Позиція правозастосовника, викладена в ухвалі ФАС Волго-Вятського округу (від 05.12.2003 у справі № А11-4629/2003-К1-4/212), згідно з якою суд визнав необґрунтованим довод заявника касаційної скарги. за аналогією терміну давності (ст. 4.5 КоАП РФ) до відносин покладання штрафних санкцій, встановлених у законодавстві про виконавче провадження, з погляду, неправильна.На думку заявника, за аналогією закону (ч. 6 ст. 13 АПК РФ) постанову про стягнення з боржника штрафу має бути винесено до встановленого ст. 4.5 КоАП РФ двомісячний термін із скоєння правонарушения.Как вбачається з матеріалів справи і встановлено судом, 08.04.2003 судовий пристав-виконавець виходячи з виконавчого листа порушив виконавче провадження, запропонувавши боржнику добровільно виконати рішення у п'ятиденний срок. Добровільне виконання з боку боржника не було, тому судовий пристав-виконавець 07.07.2003 виніс ухвалу про накладення на боржника штрафу у розмірі 100 МРОТ. Вказані дії відповідають п. 1 ст. 85 ФЗ «Про виконавче провадження». Доводи заявника про необхідність застосування аналогії закону до цієї правової ситуації розглянуті судом та відхилені, оскільки в силу ч. 6 ст. 13 АПК РФ аналогія закону застосовується у випадках, якщо спірні відносини прямо не врегульовані федеральним законом. Відносини у сфері виконавчого провадження врегульовані ФЗ «Про виконавче провадження», який не передбачає строку для накладення штрафу на осіб, винних у невиконанні вимог виконавчих документів, тому можливість застосування санкцій не втрачається протягом усього періоду виконавчого провадження. зокрема порядок накладення штрафу осіб, винних у невиконанні вимог виконавчих документів, що неспроможні протікати безстроково. Функціональне призначення правової процедуриполягає в забезпеченні ефективності реалізації санкцій охоронних норм при дотриманні гарантій захисту осіб, які притягуються до відповідальності. Вважаємо, наведена ситуація є не чим іншим, як пропуском у праві, і, вирішуючи справу, суд зобов'язаний застосувати аналогію закону. зокрема арбітражні суди, під час вирішення судових справ за аналогією повинен враховувати такі правові підстави: наявність прогалини у праві; наявність норми права, що регулює подібні відносини; відсутність прямої законодавчої заборони на вирішення спірного питання за аналогією. Арбітражна практика №1, 2007

УДК 343.98

О. Ю. БУЛУЛУКОВ,

канд. Юрид. наук, доцент Національний університет «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого» м. Харків

МІСЦЕ І РОЛЬ АНАЛОГІЇ У ПРИЙНЯТТІ ТАКТИЧНИХ РІШЕНЬ НА ДОСУДНОМУ СЛІДСТВІ

Розглянуто поняття «аналогія», а також її місце та роль у прийнятті тактичних рішень на досудовому слідстві на прикладі розслідування вбивств «без трупа».

Ключові слова: тактичне рішення, аналогія, слідча ситуація, вбивства без трупа.

Прийняття правильного тактичного рішення під час досудового слідства потребує послідовного аналізу наявних доказів та зв'язку з-поміж них. Пізнавальна діяльність особи, яка здійснює розслідування, передбачає використання різних методів, що дозволяють досліджувати механізм злочину у всіх його деталях. До питань використання методів у криміналістиці різний часзверталися Р. С. Бєлкін, А. М. Васильєв, В. П. Колмаков, В. К. Лисиченко, М. В. Салтевський, М. Я. Сегай та ін. сприяють ухваленню ефективних тактичних рішень.

У зв'язку з цим цікавий розгляд місця та ролі методу аналогії у прийнятті тактичних рішень на досудовому слідстві.

Найбільш повно логічну природу висновку за аналогією досліджував філософ А. А. Старченко. Основуючи свої висновки на матеріалах історичного та правового дослідження, А. А. Старченко акцентував увагу на способі логічного переходу від відомого до невідомого, вихідним моментом якого є знання про інше окреме явище. Відмінність цього висновку від інших форм логічного мислення, полягає

у формуванні висновку про окреме, конкретне явище на підставі знань про інше, шляхом логічного перенесення ознаки з одного предмета на інший. «Такий логічний перенесення певної ознаки з одного одиничного предмета на інший на підставі подібності цих ознак у ряді інших ознак називають висновком за аналогією».

Умовою «розумів за аналогією» або «методу аналогії» служить наявність подібних ознак в обох досліджуваних явищ. При цьому, якщо в одного з порівнюваних явищ виявляють нову ознаку, то спираючись на раніше встановлену подібність, роблять висновок, що ця ознака притаманна й іншому предмету. За характером ознаки, що переноситься, в процесі дослідження шуканого об'єкта, аналогію можна розділити на: а) аналогію якостей і властивостей об'єктів; б) аналогію відносин, що виникають між певними об'єктами [Там само, с. 10].

Уподібнення одного об'єкта дослідження іншому передбачає встановлення подібності тих ознак, які визначають сутність порівнюваних об'єктів. «Запобіжний висновок за аналогією виконає свою роль у справі розкриття злочину лише в тому випадку, якщо в процесі розслідування виявляється схожість у суттєвих, специфічних, а не випадкових і другорядних моментів і не ігноруються відмінності між ними» . Не буде істинним, наприклад, судження про те, що методика розслідування вбивств із розчленуванням трупа, подібна до методики розслідування вбивств без трупа, тільки на тій підставі, що має місце порушення кримінальної справи за однією статтею кримінального кодексу, яка передбачає покарання за скоєння вбивства. Рекомендації, викладені в названих методиках, мають суттєві відмінності в організації розкриття та розслідування та збігаються лише в окремих, типових моментах властивих розслідуванню вбивств. Для висновку за аналогією істотним фактом є не простий збіг ознак досліджуваних об'єктів, які взаємозв'язок і внутрішнє єдність.

Виведення висновку за аналогією передбачає виявлення певної сукупності збігаються в об'єктів ознак, що дозволить зробити висновок про подібність об'єктів дослідження. Однак слід враховувати ту обставину, що чим більше подібності між об'єктами, що порівнюються, тим менша евристична цінність аналогії. Теоретично моделювання, наприклад, цілком правильно прийнято вважати, що надто віддалена модель може ввести в оману, а надто «точна» втрачає свій сенс, стає безплідною». Це твердження правильне і використання моделей у розслідуванні злочинів. Відсутність у моделі інформації, яку можна використовувати як доказ, унеможливлює її використання при проведенні аналогії та прийняття тактичних рішень.

Використовуваний у висновку за аналогією метод порівняння ознак досліджуваних об'єктів, застосовується і в криміналістичній ідентифікації. Однак відмінності полягає в об'єктах, які порівнюються між собою. Об'єкти ідентифікації похідні один від одного, і тому кінцевою метоюІдентифікація є встановлення тотожності. На відміну від об'єктів ідентифікації, об'єкти застосування аналогії не мають між собою таких зв'язків, але мають подібні ознаки, що дозволяють зробити висновок про їхню подібність.

Істотним моментом пізнання шуканого об'єкта за аналогією є формування висновку про імовірнісне знаходження у нього ознак, які притаманні об'єкту, що виконує уподібнення роль деякого «еталона», джерела доказової інформації.

Однак слід зауважити, що ймовірність виведення не означає віднесення його до хибних або, навпаки, до групи істинних. «Висновок саме тому і ймовірний, що можлива його істинність. Але при цьому можливість істинності не виключає і можливості хибності, і в результаті ніякий можливий висновок, навіть самої високого ступеняймовірності... не виключає можливості

помилки». Перевірка ймовірнісного висновку, отриманого з використанням аналогії, засобами криміналістичної тактики та обґрунтування його, надає можливість знайти прямі докази, що викривають злочинця.

При використанні аналогії стосовно прийняття рішень щодо різним обставинам, що з розслідуванням злочинів, має значення, як здається, певні «кримінальні стандарти» (злочинні схеми), які властиві різним категоріям злочинів. До них можна віднести: способи скоєння злочинів, способи приховування, деякі дані про особистість злочинця. Названі стандарти можуть бути відправними моментами прийняття рішення.

Використання методу аналогії можна простежити з прикладу розслідування вбивств «без трупа». Загальновідомо, що, як правило, вбивства «без трупа» скоюють особи близькі до зниклої особи. . При аналізі ситуації зникнення особи при підозрі на вбивство, причетність до її скоєння родичів та близьких осіб зниклого, передбачає аналогії уважне вивчення кола осіб близьких до зниклого. Ознаки, які порівнюються у цьому випадку, притаманні: обстановці зникнення; взаєминам із близькими особами; поведінці близьких осіб («негативні обставини»); мотивів скоєння вбивства; способу приховування трупа; сліди вбивства.

Використання методу аналогії у порівнянні первинної інформації про зникнення особи відомим слідчої практиці випадках дозволяє знаходити у ній збіги. Незважаючи на імовірнісний характер збігів, останні, у разі їхньої істинності, сприяють пізнанню обставин зникнення людини та її вбивства.

Ефективності розслідування сприяю тактичним рішенням, спрямованим на встановлення ознак (слідів) скоєння вбивства зниклої особи. Кількість та характер інформації, що очікується від

прийняття рішень, визначається збігом ознак слідчої ситуації, що склалася у розслідуванні, та тієї, яка мала місце раніше. Дане твердження дозволяє зробити висновок, що результат прийняття тактичного рішення з використанням методу аналогії може мати невизначені якісно кількісні характеристики.

Імовірнісний висновок про місцезнаходження слідів убивства при здійсненні огляду та обшуку за місцем проживання зниклої особи (або іншої особи, близької до зниклої), дозволяє виявити ці сліди. Імовірнісним є і висновок про можливих способахта місцях приховування трупа зниклої особи або його останків, що при його перевірці також може призвести до встановлення місця приховування трупа.

Широке застосуванняметоду аналогії при розслідуванні даних вбивств обґрунтовується малою кількістю інформації про вбивство на початковому етапірозслідування. Необхідність отримання орієнтуючої інформації про злочин передбачає використання методу аналогії.

Застосування аналогії можна простежити і на прикладі розслідування хабарництва при встановленні способів скоєння та способів приховування цього злочину. Способи скоєння та приховування названих злочинів, що використовуються при застосуванні аналогії, досить типові та можуть бути систематизовані у процесі аналізу матеріалів практики. Однак у цей реформний період способи скоєння і приховування набули більш витонченого характеру, у зв'язку з залученням у злочинну діяльність комерційних структур, банків, реєстраційних органів та ін.

Застосування аналогії передбачає використання так званих «інформаційних моделей» скоєння та приховування злочинів, а також їх розкриття та розслідування. Знання таких моделей дозволяє логічно перенести наявні в них ознаки на окремі елементи слідчої ситуації, що склалася і, виявивши їх у новій якості, використовувати у вигляді доказу.

Для визначення можливостей використання у розслідуванні інформаційних моделей необхідно дослідити деякі аспекти поняття та формування моделі слідчої ситуації.

На певному етапі розслідування слідча ситуація відбиває певну інформацію про подію злочину. Джерелом даної інформації є матеріальні та ідеальні сліди злочину, які дозволяють подумки реконструювати ситуацію та відтворити модель механізму злочину. Так, на думку Т. С. Волчецької, «модель кримінальної ситуації - уявне уявлення слідчого, засноване на наявній інформації про подію, що розслідується, що пояснює загальний змісткримінальної ситуації в цілому, окремих її елементів, що «розкриває» їхній взаємозв'язок і пояснює їхню взаємообумовленість» .

Дане визначеннядосить повно розкриває сутність моделі слідчої ситуації, хоч і визначена як «кримінальна». (Як нам видається, «кримінальною» ситуація є до порушення кримінальної справи, а в процесі розслідування вона набуває статусу «слідчої»).

Однак стосовно розслідування вбивств «без трупа», модель слідчої ситуації початкового етапу розслідування за загальним правилом не містить повної інформаціїі не пояснює багато її елементів та їх взаємозв'язку.

Розглядаючи структуру моделі кримінальної ситуації у загальному вигляді, Т. С. Волчецька називає її «наступні основні блоки: а) інформація про суб'єкт злочину; б) інформація про об'єкт; в) мотив та мета скоєного; г) інформація про засоби, спосіб і механізм скоєння злочину (про дії, вчинені злочинцем і потерпілим, спосіб підготовки, скоєння, приховування злочину); д) інформація про обстановку скоєння злочину; е) інформація про місце та час вчинення

злочини; ж) інформація про інших учасників злочину, співучасників, очевидців».

Зазначений перелік структурних блоків не містить прямої вказівки на інформацію про потерпілого, як структурного елемента. На наш погляд, інформація про потерпілого є не менш важливою, ніж інформація про злочинця. Це можна пояснити розкриттям значної кількості насильницьких злочинів з використанням інформації про потерпілого. У вбивствах «без трупа», що розглядаються нами, інформація про потерпілого, дозволяє висунути версії щодо особи, яка вчинила вбивство і встановити місце і спосіб приховування трупа.

Практика розслідування аналізованих вбивств та інших злочинів свідчить про те, що інформаційні моделі можуть бути різними за інформацією, що міститься в них, і відображати різні аспекти процесу розслідування. У цьому дослідженні становлять інтерес моделі дій злочинця щодо скоєння злочину, мотиви таких дій, дій із приховання злочину, механізму слідоутворення.

Інформаційну модель є і діяльність з розкриття та розслідування таких злочинів, що передбачає системи слідчих та інших дій, що використовуються в розслідуванні. Застосування методу аналогії у розслідуванні злочинів залежить від володіння інформацією про скоєння, розкриття та розслідування аналогічних злочинів. Причому, чим більше таких знань, тим більше насичення набувають моделей їх розкриття та розслідування.

Використання аналогії при прийнятті тактичних рішень у

розслідування злочинів дозволяє в повному обсязі використовувати засоби криміналістичної тактики для ефективного розкриття та розслідування злочинів.

Список літератури:

1. Бєлкін Р. С. Збирання, дослідження та оцінка доказів / Р. С. Беркін. - М.: Наука, 1966. - 295 с.

2. Булулуков О. Ю. Розслідування вбивств за відсутності трупа // Настільна книга слідчого: [наук.-практ. видання для слідчих та дізнавачів] / М. І. Панов, В. Ю. Шепітько, В. О. Коновалова та ін. - 2-ге вид., перероб. і дод. - К.: Вид. Дім «Ін Юре», 2007. – С. 218231.

3. Волчецька Т. С. Криміналістична ситуалогія / Т. С. Волчецька. - М.: Московський держ. ун-т, 1997. - 247 с.

4. Мишков Я. Є. Хабарництво: методика розслідування злочинів /

Я. Є. Мишков. - Х.: Фінн, 2011. - 173 с.

5. Старченко А. А. Роль аналогії у пізнанні (на матеріалах історичного та правового дослідження) / А. А. Старченко. - М.: Вища шк., 1961. - 52 с.

6. Старченко А. А. Логіка в судовому дослідженні/ А. А. Старченко. - М.: Держюріздат, 1958. - 235 с.

7. Формальна логіка: підручник / за ред. І. Я. Чупахіна, І. І. Бродського. - Л.: Ленінград. ун-т, 1977. – 357 с.

Булулуков О. Ю. Місце і роль аналогії у прийнятті тактичних рішень на досудовому слідстві.

Проаналізовано поняття «аналогія». Розглянуто місце та роль аналогії у прийнятті тактичних рішень на досудовому слідстві на приклади розслідування вбивств «без трупа».

Ключові слова: тактичне рішення, аналогія, слідча ситуація, вбивства «без трупа».

Булулюков О. Ю. Place and role of analogy's in the making of tactical decisions on pre-trial investigation.

Це analyzed the concept «analogy». Розділ і роль аналогії в виконанні тактичних рішень на попередніх випробуваннях на прикладі дослідної стратегії «звідки».

Key words: тактичні реакції, аналогія, investigational situation, murder «without a body».

Чинне законодавство регулює величезну кількість суспільних відносин. Однак деякі з них все ж таки не закріплені нормативно. Така ситуація цілком нормальна, оскільки законотворчі органи не в змозі передбачити правові акти для всіх суспільних відносин.

Насправді нерідкі випадки, коли юридично значимі обставини перебувають у сфері нормативного регулювання. У таких ситуаціях говорять про прогалини у праві. Для їх подолання передбачено два інструменти: аналогія права та закону. У цивільному законодавстві умови та порядок застосування цих інститутів закріплені у статті 6. Розглянемо їх особливості.

Загальні відомості

Аналогія закону в цивільне правовикористовується у випадках, коли відсутня норма, що регламентує відносини, що розглядаються, але є правове становище, що регулює подібні взаємодії.

Другим важливим інструментом подолання прогалин є аналогія права. У цивільному праві прикладів застосування цього інституту не так багато. Цей інструмент використовується у випадках, коли відсутні норми, що регулюють відносини, що розглядаються, і подібні з ними.

Обов'язкові умови

Якщо проаналізувати будь-який приклад аналогії закону у цивільному праві, можна виявити такі ознаки застосування цього інституту:

• Ставлення, яке стало предметом спору, не врегульовано договором чи законом.
• Існує правовий акт, що регламентує подібні взаємодії. Отже, він може використовуватись у спірному випадку.

Щодо аналогії права, то для врегулювання відносин використовуються загальні принципи, закріплені Конституцією та іншими законами. До них, зокрема, відносять принципи гуманізму, справедливості, рівності та ін.

Нормативне регулювання

Застосування аналогії цивільного законодавстваі громадянського права зумовлено насамперед різноманіттям правовідносин. У ЦК що неспроможні утримуватися норми, які регламентують все взаємодії, що виникають між учасниками обороту. Відповідно, перед законотворчими органами постало питання - які правові положення можна застосувати для регулювання взаємодій, які прямо не відображені в законі або потребують звернення відразу до кількох правових галузей? Вирішення цієї ситуації відображено у 6 статті ЦК.

Пояснення до норми

У пункті 1 статті 6 встановлено, що якщо будь-які відносини прямо не регламентуються угодою чи нормативними актами, а звичаї, які застосовуються до них, відсутні, то до таких взаємодій застосовується аналогія закону. У цивільному процесуальному праві використання цього інституту стає дедалі актуальнішим.

Відповідно до другого пункту 6 статті, за неможливості застосувати аналогію закону юридичні можливості та обов'язки учасників повинні визначатися відповідно до загальних правових засад виходячи з вимог розумності, справедливості, сумлінності.

Сімейне право

Розглянемо один із показових прикладів використання аналогії у цивільному процесуальному праві.

У статті 38 (п. 2) закріплена можливість укласти угоду про поділ майна подружжя, за яким, як і за шлюбним контрактом, можна передати всі цінності у власність чоловіка, який не має кредитних зобов'язань. У цій нормі відсутня вимога щодо обов'язкового повідомлення кредиторів про оформлення такого договору. Відповідно, майнові інтереси осіб, перед якими чоловік має грошові чи інші зобов'язання, можуть опинитися під загрозою порушення. Справа в тому, що на момент направлення кредитором позову до судового органу, у боржника може не виявитися жодного майна у власності, оскільки він за згодою передав його дружину. У таких ситуаціях у судовій практиці часто використовуються положення СК за аналогією закону.

Тому чоловік повинен повідомляти своїм кредиторам про зміну, розірвання або укладання шлюбного контракту. У разі невиконання цього обов'язку він нестиме відповідальність за своїми боргами незалежно від змісту договору. Це положення спрямоване забезпечення додаткових гарантій кредиторам.

Специфічна категорія взаємин

У 96 закріплено право фактичного вихователя дитини, яка тривалий час утримувала неповнолітнього, при настанні непрацездатності або в інших випадках потреби, отримувати від колишнього вихованця зміст. Проте взаємини між цими суб'єктами у СК не регламентовані. Звісно ж, що у виникненні суперечки обов'язки та юридичні можливості фактичного вихователя та батьків подібні. Останні, своєю чергою, закріплені статтями 63-65 СК. Відповідно, у спірних випадках може застосовуватись аналогія закону.

Житлове законодавство

Принципи застосування інституту аналогії закону у цивільному праві відображені та у положеннях 7 статті ЖК. Суть їх полягає у наступному.

Якщо житлові правовідносини не регламентовані кодексом чи договором сторін, то за відсутності цивільно-правових чи інших норм, які прямо їх регулюють, застосовуються положення ЖК, що визначають подібні взаємодії. У цьому застосування аналогії має суперечити суті самих відносин.

Інші випадки

Ще один приклад використання інституту аналогії - вирішення питань, що стосуються призначення ліквідатора, визначення порядку припинення діяльності підприємства тощо. При розгляді справи суд застосовує норми про банкрутство, незважаючи на те, що про неспроможність не йдеться.

Ще один приклад - при виявленні недоліків речі, отриманої як виграш, їх усунення здійснюється у порядку, передбаченому для виправлення дефектів у виробах, придбаних у рамках договору купівлі-продажу.

Застосування цивільного права за аналогією

Воно має базуватись на основних принципах галузі. До них ГК відносить:

• недоторканність власності;
• визнання рівності учасників відносин, що регламентуються законодавством;
• свободу договору;
• заборона на довільне втручання у приватне життя;
• необхідність забезпечення безперешкодної реалізації прав;
• гарантії захисту та відновлення порушених інтересів.

Кожен приклад аналогії має відповідне обґрунтування. Після введення в дію сучасної редакції ЦК у судовій практиці випадків застосування цього інституту траплялося не так багато. Це зумовлено достатньою розробленістю цивільного законодавства.

Судова практика

Специфіка використання інституту аналогії права у цивільному процесі розкривається у постановах вищих судів. Так, у визначенні КС від 10.04.2003 р. при тлумаченні норм було застосовано цей юридичний інструмент.

Справа була пов'язана з перевіркою конституційності положень 1 пункту 84 статті ФЗ № 208. Застосувавши аналогію, КС дійшов висновку, що зазначену норму слід тлумачити у зв'язку з п. 2 ст. 166 ЦК, як передбачає право акціонерів направляти до суду позови про вчинення яких є зацікавленість.

Застосування інституту аналогії права має ґрунтуватися на засадах відповідної юридичної галузі та близьких за змістом норм. Це правило справедливе і щодо аналогії закону.

Кредитні відносини

Розглянемо ще один приклад аналогії права у цивільному праві.

За однією із спорів банку було заборонено подавати апеляційну скаргу на рішення суду, який відмовився задовольняти вимоги про стягнення майна відповідача.

Відповідно до матеріалів справи, кредитна організація та громадянин уклали договір на купівлю автомобіля в кредит. Необхідна сума була надана відповідачу. На ці кошти громадянин купив транспортний засібта уклав з банком договір застави.

Кредитна організація звернулася до суду через неналежне виконання відповідачем його зобов'язань щодо погашення кредиту. Банк вимагав стягнути автомобіль – предмет застави. Проте відповідач, не отримавши згоди кредитної організації, продав транспортний засіб за вартістю вдвічі меншою, ніж розмір кредиту. В результаті банк звернувся з новою заявою, щоб стягнути автомобіль, який тепер належить новому власнику. Тим часом позивач не надав необхідних доказів своїх доказів і пропустив термін давності. Відповідно, у першій інстанції йому було відмовлено у задоволенні позову.

У судовій колегії із висновками погодилися. Апеляційна скарга також була задоволена.

На підставі положень 1 пункту 348 статті ЦК звернення стягнення на майно, що перебуває в заставі, допускається, якщо боржник не виконує або неналежним чином виконує зобов'язання. Відповідно до ст. 353 кодексу, у разі переходу права власності на такий об'єкт до іншої особи при відплатному або безоплатному відчуженні право застави свою дію зберігає. Перша інстанція могла б задовольнити вимоги заявника, виходячи із зазначених норм цивільного права.

Аналогія права на прикладі застосована у зв'язку з такими обставинами. Судова колегія зазначила, що новий власник придбав транспортний засіб безкоштовно. Виходячи з матеріалів справи, довести, що він знав про те, що автомобіль був у заставі, було неможливо. В результаті колегія визнала суб'єкта сумлінним покупцем.

У визначенні було зазначено, що згідно з вимогами розумності, справедливості, сумлінності, відповідно до аналогії права, стягнення на закладений рухомий об'єкт не може звертатися, якщо він придбаний відплатно, а покупець не знав і не повинен був знати про те, що майно знаходиться в заставі.

Суперечка в адвокатській практиці

Досить показовим прикладом аналогії є справа за апеляційною скаргою захисника до РФ в особі Мінфіну, до ГУ СК та Військового слідчого управління.

Адвокат звернувся до суду з позовом про відшкодування моральної шкоди, яка виникла внаслідок несвоєчасної виплати винагороди за захист у кримінальній справі за призначенням. Свої претензії позивач обґрунтовував так.

Заявник зазначив, що адвокат під час здійснення трудової діяльностівід роботи із призначення відмовитися не може. Отже, нею поширюються норми ТК. Відповідно до цього заявник просив суд вирішити ситуацію із застосуванням аналогії права.

Перша інстанція, однак, вирішила, що норми ТК на діяльність захисника не поширюються. Запитання, пов'язані з виплатою винагороди, регламентуються спеціальним законом "Про адвокатську діяльність". Виходячи з цього, між захисником та державою встановлюються цивільно-правові відносини.

З цього випливає, що положення ТК, що регулюють порядок стягнення шкоди за неправомірні дії роботодавця, на цю ситуацію не поширюються.

Як пояснив суд, інститут аналогії права застосовується лише у разі відсутності прямого регулювання відповідних відносин у законодавстві. Розглянутий випадок регламентується спеціальним нормативним актом. Відповідно, у задоволенні вимог адвокату було відмовлено, а апеляційна інстанція залишила рішення без змін.

Висновок

Як видно з наведених прикладів, аналогія права у цивільному праві допускається не лише відповідно до загальними принципамиЦК, а й нормативними актами інших галузей. При цьому позивач може у своїй заяві зазначити можливість використання цього інституту при вирішенні спору.

У громадському праві за аналогією можуть застосовуватися лише міжнародні нормативні акти та принципи, і навіть Конституція. Наприклад, в силу 18 статті Основного Закону, свободи та права людини визнаються безпосередньо чинними. Це означає, що у разі виявлення прогалини у нормах, застосуванню підлягають положення Конституції та міжнародно-правових актів.

У цивільному праві допускається використання будь-якої аналогії (закону чи права), якщо немає нормативного регулювання конкретних відносин. При цьому більший пріоритет віддається звичаєм та угодою.

Учасники відносин можуть передбачити застосування до договору законодавчих норм, які регламентують інші взаємодії у межах обороту. У такій ситуації відсутня аналогія права та закону. Відповідні норми, своєю чергою, слід вважати частиною договору.

Відповідно до ст. 183 АПК РФ арбітражний суд першої інстанції на прохання заявника індексує суми, присуджені на день виконання рішення суду, у випадках та у розмірах, передбачених федеральним законом або договором. Ця стаття містить посилання на інші федеральні закони або угоду сторін, що може ускладнити її використання. Лист ВАС РФ від 25.05.2004 N С1-7/УП-600 "Про федеральні закони, що застосовуються арбітражними судами відповідно до які містяться в Арбітражному процесуальному кодексі Російської Федерації відсилальних норм" містить перелік федеральних законів, які можуть бути застосовані до цієї норми в як основу для індексації. Однак інформація, що міститься в цьому листі, не носить нормативного характеру і використовується як методичний матеріал.

4.1. Висновок із судової практики:Норми ст. 811 ГК РФ не застосовуються за аналогією закону для індексації сум, стягнутих за рішенням суду.

Судова практика:

Постанова ФАС Уральського округу від 16.02.2005 N Ф09-226/05-ГК

"...Як випливає з матеріалів справи, рішенням Арбітражного суду Курганської області від 09.01.2002, що набрало законної сили, з ТОВ "Канкар" на користь підприємців Калініною Т.Л. та Калініною Є.А. стягнуто 7287 руб. 06 коп. ., з них безпідставне збагачення - 3743 рублів 60 копійок, відсотки за користування чужими грошовими коштами на підставі статті 395 Цивільного кодексу Російської Федерації - 1875 рублів 32 копійки, збитки - 1336 рублів 93 копійки, судові витрати з оплати державного мита - 331 рублів 21 коп.

На підставі зазначеного рішення видано виконавчий лист.

Підприємці Калініна Т.Л. та Калініна Є.А. звернулися до суду із заявою про індексацію стягнутих за рішенням суду грошових сум, посилаючись на тривале невиконання ТОВ "Канкар" судового акта.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації, арбітражний суд за заявою стягувача проводить індексацію присуджених судом грошових сум на день виконання рішення суду у випадках та у розмірах, передбачених федеральним законом або договором.

Суд, відмовляючи у задоволенні заяви, правомірно виходив речей, що немає відповідного федерального закону, який передбачав індексацію присудженої грошової суми у справі, ні угоди між стягувачем і боржником з приводу індексації стягнених сум.

При цьому суд дійшов правильного висновку, що фактично стягувачем порушується питання про стягнення відсотків за користування чужими коштами, що підлягає розгляду в порядку позовного провадження, а не за заявою стягувача на підставі норм Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації.

Доказ заявника про те, що в цій суперечці суд міг застосувати за аналогією ст. ст. 809, 811 Цивільного кодексу Російської Федерації, що регулюють подібні правовідносини в договорі позики, відхиляється як юридично неспроможний.

Зазначені норми регулюють відносини щодо оплати відсотків у сумі позики вигляді плати за надання суми позики та з оплати відсотків за невиконання грошового зобов'язання, передбачених ст. 395 Цивільного кодексу Російської Федерації, які є подібними з правовідносинами, що виникають при виплаті боргу виходячи з вступив у законну силу судового акта, отже, їх застосування за аналогією до спірних правовідносин неможливе. Відсотки, передбачені ст. ст. 809, 811 Цивільного кодексу, стягуються у межах позовного провадження, а індексація присуджених сум проводиться у разі заявника стягувача у тих процесуальних норм Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації, регулюючих порядок виконання судових актів арбітражного суда..."

Громадянське процесуальне право, як і будь-яка інша галузь права, хоч би як було суворо врегульовано законодавцем, завжди залишається пробельним. Це випливає з сутності права, його багатогранності, що підтверджується практикою регулювання цивільно-процесуальних відносин.

У ч. 4 ст. 1 ЦПК РФ сформульовано нове правило, що допускає застосування судом процесуальних норм за аналогії.

Необхідність у застосуванні аналогії виникає у зв'язку з тим, що жодна навіть найдосконаліша кодифікація не може бути вільна від певних прогалин. Тому застосування закону за аналогією - це один із способів подолання прогалин у цивільному процесуальному праві.

Г.А. Жилін зазначає, що у законодавстві важко, а іноді й неможливо передбачити все різноманіття ситуацій, які можуть виникнути у процедурі розгляду та вирішення конкретної цивільної справи. У зв'язку з цим у судовій практиці досить часто доводиться долати прогалини у правовому регулюванні процесуальної діяльності та пов'язаних з нею відносин між суб'єктами судочинства за допомогою аналогії закону чи права.

Прогалини можуть мати місце по різних причин: неможливість передбачити та врегулювати законом усі процесуальні відносини, які можуть виникнути при здійсненні правосуддя у цивільних справах; упущення законодавця та ін.

На думку А.Т. Боннера, «базою для подолання прогалин у цивільному процесуальному праві не суб'єктивний розсуд суду, а принципи, зміст і зміст самого права».

Під процесуальною аналогієюу цивільному процесуальному праві розуміється діяльність суду з врегулювання цивільних процесуальних правовідносин, які отримали законодавчу регламентацію, виходячи з норм, регулюючих подібні процесуальні відносини, а разі їх відсутності з принципів здійснення правосуддя Російській Федерації.

Сутність аналогії полягає в тому, що, долаючи прогалину у праві, суб'єкт правозастосовчої діяльності не створює норми права, а прагне вирішити конкретну справу на основі існуючих у чинному законодавствіположень.

У теорії права застосування права на основі аналогії законувизначається як дозвіл юридичної справи по суті за відсутності конкретної для цього випадку норми шляхом залучення та використання норми, що регулює подібні, аналогічні відносини.

Правозастосування на основі аналогії прававизначається як розгляд та дозвіл юридичної справи в умовах значної за обсягом прогалини в правовому регулюванні шляхом логічного виведення нормативного розпорядження із загального духу, сенсу, цілей та принципів законодавства.

Таким чином, ч. 4 ст. 1 ЦПК РФ допускає застосування аналогії у двох формах: 1) аналогію закону; 2) аналогію права. У першому випадку правозастосовний орган поширює дані відносини конкретні юридичні норми, регулюючі подібні відносини. За аналогії права правозастосовник виходить із загальних засад і сенсу закону.

Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Судна РФ від 19.12.2003 №23 рішення є законниму тому випадку, коли воно прийнято при точному дотриманні норм процесуального права та у повній відповідності до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до цього правовідносини, або засноване на застосуванні у необхідних випадках аналогії закону чи аналогії права(Частина 1 статті 1, частина 3 статті 11 ЦПК РФ).

Застосування аналогії законудопускається за умови, якщо:

1) суспільні відносини в цивільному судочинстві не врегульовані законом;

2) є законодавство, яке регулює подібні суспільні відносини. При цьому під подібним суспільним ставленнямНеобхідно розуміти відношення, суттєві ознаки якого значною мірою схожі на суттєві ознаки іншого відношення, але не тотожні їм.

3) подібне законодавство не суперечить суті цивільних процесуальних відносин, до яких воно застосовується за аналогією. Правозастосовник повинен знайти норму, регулюючу непросто подібне ставлення, а ставлення найбільше схоже ставлення, якого має бути застосована аналогія.

Наприклад, відповідно до ч.1 ст.46 ЦПК РФ, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, організації або громадяни мають право звернутися до суду із заявою на захист прав, свобод та законних інтересів інших осіб лише за наявності прохання зі стогони останніх.

З цього випливає, що правові наслідки недотримання зазначеної умови (наявність прохання особи, на користь якої пред'явлено позов) повинні визначатися згідно з правилами ст.135 ЦПК України (повернення позовної заяви) та ст.222 ЦПК України (залишення позовної заяви без розгляду). Оскільки в переліку підстав ст.135 та ст.222 ЦПК РФ немає такого, як відсутність прохання особи, на користь якої пред'явлено позов, використання зазначених у них наслідків можливе лише шляхом застосування цих норм за аналогією.

У ЦПК РФ не встановлені підстави повернення заяви про відміну заочного рішення, хоча на практиці така необхідність виникає. Звісно ж, що й у разі можна вдатися до аналогії закону, повернувши заяву, якщо вона подано особою, які мають те право, або якщо вона подано після закінчення встановленого законом терміну і заявлено клопотання про його відновлення (статті 324 ЦПК РФ).

На сьогодні суди різних рівнів судової системи, використовуючи надане ч. 4 ст. 1 ЦПК РФ право, звертаються до аналогії у сфері процесуальних відносин.

Так, Ленінський районний суд Барнаула в ході розгляду заяви громадянина М., який оскаржив дії адміністрації Ленінського району Барнаула, Адміністрації Барнаула і МУП ДЕЗ N 1 Ленінського району, встановив наявність спору про право. Оскільки в гл.25 ЦПК РФ відсутня спеціальна норма щодо такої ситуації, то суд застосував положення ч.3 ст.263 гл.27 ЦПК РФ ЦПК РФ за аналогією до закону та залишив заяву без розгляду.

При неможливості використання аналогії процесуального закону через відсутність перелічених вище умов суд має право вдатися до аналогії права. У цьому випадку права та обов'язки визначаються виходячи з принципів здійснення правосуддя. Ці засади закріплені, зокрема, у ст. ст. 118 – 123 Конституції Російської Федерації, ст. ст. 5 - 10, 12 ЦПК України та ін.

Д.А. Абушенко називає три етапи використання принципу аналогії:

1) виявлення прогалини у чинному праві;

2) відшукання норми в іншому нормативному акті, що регламентує подібні відносини;

3) визначення прав та обов'язків виходячи із загальних засад і сенсу законодавства.

Законність при застосуванні аналогії забезпечується за допомогою таких вимог.

1. Вона застосовується лише тому випадку, коли можна встановити, що у відповідному питанню є прогалину у праві.

2. Неприпустимо застосування аналогії там, де можна знайти норму, що належить до питання.

3. Неприпустимо застосування аналогії там, де законодавець навмисно інакше врегулював відносини.

4. При застосуванні аналогії закону необхідно знайти найближчу за основними ознаками норму з усіх наявних у правовій системі. Помилка застосування аналогії може призвести до оскарження і, як наслідок, до скасування судового рішення, оскільки суд застосував закон, що не підлягає застосуванню, або не застосував закон, що підлягає застосуванню, хоча в даному випадку йтиметься про закон, що регулює подібні відносини.

5. Аналогія закону можлива лише там, де ознаки аналізованого відносини та ознаки, передбачені нормою права, виявляють явну подібність, де ряд ознак двох явищ ідентичний, тотожний одне одному.

6. Справи повинні вирішуватися строго в рамках норми, що застосовується за аналогією, не виходячи за її межі, тобто, застосовуючи закон за аналогією, суд повинен тлумачити його так само, як і за звичайного застосування цієї норми. Неприпустиме пристосування правової норми до аналогічних правовідносин шляхом дещо іншого тлумачення.

Конституційний Суд РФ у Ухвалі від 16.03.2006 № 76-О вказав на те, що застосування аналогії закону обумовлено необхідністю заповнення прогалин у правовому регулюванні тих чи інших відносин. Закріплення такого права у частині четвертій статті 1 ЦПК Російської Федерації випливає з принципу самостійності судової влади і є одним із проявів дискреційних повноважень суду, необхідних для здійснення правосуддя, оскільки неможливість застосування норм права за аналогією за наявності неврегульованих відносин призвела б до неможливості захисту прав громадян та , зрештою, до обмеження їх конституційних прав. При застосуванні такого роду аналогії суд не підміняє законодавця і створює нові правові норми, діючи у межах закону.