Т. А. ЩЕЛОКАЕВА, "Правовые основания применения права по аналогии" /Арбитражная практика №1, 2007 В современной правовой системе РФ применение права по аналогии остается весьма затруднительным, так как требует от правоприменителя высокого уровня профессиональной подготовки. Несмотря на достаточно хорошую теоретическую разработку данного вопроса и его законодательное закрепление, правоприменительные органы неоправданно редко и очень осторожно выносят решения, мотивированные применением аналогии закона или аналогии права.

Наши публикации

Правовые основания применения права по аналогии

В современной правовой системе РФ применение права по аналогии остается весьма затруднительным, так как требует от правоприменителя высокого уровня профессиональной подготовки. Несмотря на достаточно хорошую теоретическую разработку данного вопроса и его законодательное закрепление, правоприменительные органы неоправданно редко и очень осторожно выносят решения, мотивированные применением аналогии закона или аналогии права. На наш взгляд, подобная ситуация в административной и судебной практике сложилась из-за определенных сложностей, с которыми сталкивается правоприменитель при квалификации пробела в праве как правового основания применения права по аналогии, а также при установлении пределов такого правоприменения.В силу ст.13 АПК РФ в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).В этой норме законодатель сформулировал легальные определения аналогии права и аналогии закона, а также установил правовые основания применения арбитражными судами права по аналогии. По вопросу пределов применения права по аналогии он оказался весьма краток, указав, что данное правоприменение не должно противоречить существу спорных отношений.Пробел в праве как основание применения права по аналогии: вопросы квалификации.На сегодняшний день с учетом потребностей правовой практики проблема пробельности права сужается до проблемы принятия решения по конкретному делу в случае установления пробела в праве. Следовательно, вопрос о квалификации пробела в праве весьма актуален.В юридической литературе пробел в праве традиционно определяется как отсутствие нормы права либо нормативного акта. С точки зрения законодателя, это ситуация, когда спорные отношения не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (ст. 13 АПК РФ). По мнению автора, приведенное определение не содержит всех существенных признаков данного явления.Выделяя пробел в праве, нужно учитывать присущие ему обязательные черты.1. Пробел в праве следует понимать как отсутствие не любой нормы права, а именно нормы права, которая непосредственно регулирует рассматриваемое правоприменителем общественное отношение. В этом вопросе арбитражные суды нередко допускают ошибки.При рассмотрении законности определения суда о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд апелляционной инстанции ошибочно квалифицировал ситуацию как пробел в праве и применил по аналогии ст. 49 АПК РФ (постановление Арбитражного суда Республики Коми от 05.12.2005 №А29-4853/05-ЗБ).Поскольку заявитель по делу о банкротстве обратился в суд с ходатайством о прекращении данного производства, оценивая правомерность принятия судом отказа от заявления о признании лица несостоятельным, суд руководствовался п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ (арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят судом), а также ч. 5 ст. 49 АПК РФ (арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это нарушает права других лиц). Последняя норма является общей, она непосредственно регламентирует принятие судом отказа от иска (заявления) для всех видов арбитражного судопроизводства.Таким образом, в рассматриваемой ситуации существует норма права, непосредственно регулирующая спорное отношение, и у суда отсутствовали правовые основания для применения права по аналогии.Регулятивность нормы права - это ее способность устанавливать права и обязанности участников отношений. Непосредственная регулятивность есть соответствие условий гипотезы нормы права квалифицирующим обстоятельствам индивидуально-определенного общественного отношения. При квалификации правоприменитель сначала устанавливает объективные и субъективные обстоятельства дела, а затем осуществляет поиск нормы права. Поиск осуществляется путем установления соответствия между обстоятельствами дела и обстоятельствами, которые смоделировал законодатель в гипотезе нормы права. Только в результате такой интеллектуально-волевой деятельности может быть установлен пробел в праве.При рассмотрении дела по исковому заявлению одного потребительского общества к другому суд установил, что Закон РФ «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации» не содержит норм, регулирующих порядок совершения потребительскими кооперативами сделок, в том числе сделок с заинтересованностью (постановление Арбитражного суда Республики Коми от 28.07.2004 № А29-1453/04-2э).Между тем из материалов дела следовало, что договор по передаче имущества подписан от обеих сторон одним и тем же лицом, которое занимало должность председателя совета упомянутых потребительских кооперативов. При разрешении спора суд правильно установил пробел в законодательстве о потребительских кооперативах и применил по аналогии нормы законодательства об обществах с ограниченной ответственностью и об акционерных обществах в части особого порядка заключения сделок с заинтересованностью.2. Пробел в праве имеет место в том случае, когда отсутствует норма права (правило поведения), непосредственно регулирующая конкретное общественное отношение не только в определенном нормативном документе, но и в системе права в целом.При этом следует учитывать, что отсутствие данной нормы в отдельном нормативном акте вовсе не означает ее отсутствия в другом законе, нормативном договоре, правовом обычае. Основанием для применения права по аналогии является пробел в праве, но не пробел в законе.В науке сформировались разные позиции по указанному вопросу. С. Ф. Кечекьян под пробелом в законе понимает ситуацию, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет без правового опосредования какие-то аспекты данных отношений, в то время как оно должно быть именно в этом нормативном акте. А при полном отсутствии нормативного акта, т. е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего закрепления правом, налицо пробел в праве. Соответственно, для преодоления первого вида пробелов применяется аналогия закона, а для второго вида пробелов - аналогия права, так как аналогия закона не применима.В. В. Лазарев, напротив, отожествляет пробел в праве с пробелом в законе и подчеркивает, что «пробелы в законах, законодательстве есть пробелы в праве и наоборот», поскольку термин «законодательство» употребляется в предельно широком смысле слова как система нормативных предписаний, издаваемых компетентными нормотворческими органами.Автор предлагает отличать пробел в праве от пробела в законе. Под последним следует понимать отсутствие нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, в отдельном нормативном правовом акте (законе в широком смысле этого слова), в то время как в силу предмета данного закона отсутствующая норма должна содержаться в нем.При таком понимании пробел в законе как правовое явление шире пробела в праве. В определенных случаях отсутствующая норма права может содержаться в другом законе, и такую ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве. При наличии пробела в законе без признаков пробела в праве правоприменитель принимает решение по делу путем субсидиарного применения права.В отечественной правовой системе мы сталкиваемся с двумя вариантами пробела в законе (при отсутствии пробела в праве).Во-первых, когда законодатель экономит нормативный материал и сознательно предусматривает пробел в законе. При этом в законе прямо установлено субсидиарное применение права. Например, в Семейном кодексе РФ отсутствуют нормы права, регламентирующие порядок изменения и расторжения брачного договора (мы имеем дело с пробелом в законе). Но данную ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве, так как в силу предписания п. 2 ст. 43 настоящего Кодекса брачный договор может быть изменен или расторгнут по основаниям и в порядке, которые установлены ГК РФ для изменения и расторжения договора. Здесь компетентный орган будет субсидиарно применять нормы другого закона, следуя воле законодателя.Одним из достоинств действующего арбитражного процессуального закона является его лаконичность, что прежде всего обеспечено нормами, предписывающими субсидиарное применение положений раздела Н «Производство в арбитражном суде первой инстанции. Исковое производство» АПК РФ для регламентации других ви­дов производства в арбитражном суде, в частности положениями ч. 1ст. 197,ч. 1 ст. 202,ч. 1 ст. 217, ч. 1 ст. 266, ч. 1 ст. 284.Во-вторых, пробел в законе может появиться в связи с нарушением таких требований правотворческой техники, как полнота правового регулирования и согласованность закона с другими нормативными актами. Например, банки и иные кредитные организации, ссылаясь на сохранение банковской тайны, отказывались сообщать судебным приставам-исполнителям сведения о денежных средствах, банковских счетах и банковских вкладах своих клиентов, которые являлись должниками по исполнительным документам, поскольку по ч. 4 ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются им самим, судам, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.В то же время положения п. 2 ст. 12, п. 2 ст. 14 ФЗ «О судебных приставах» относят судебных приставов-исполнителей к числу субъектов, имеющих доступ к банковской тайне. Судебные приставы-исполнители направляют запросы в банки и иные кредитные организации о наличии у должников - физических лиц счетов и вкладов на основании названных норм.Данная ситуация ошибочно квалифицируется как коллизия норм права. Для установления таковой требуется наличие двух норм права, регу­лирующих одно и то же отношение по-разному. Поскольку в приведенном примере в ФЗ «О банках и банковской деятельности» отсутствует норма, регулирующая отношения между банком и судебным приставом-исполнителем по поводу предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, отсутствует и правовая коллизия.Сложившаяся ситуация есть не что иное, как пробел в законе: законодатель своевременно не включил в ч. 4 ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» судебных приставов-исполнителей. Правоприменитель при решении конкретного дела руководствуется нормами другого нормативного документа - ФЗ «О судебных приставах», устанавливает обязанность банка представлять требуемые сведения путем субсидиарного применения права, что подтверждается позицией по данному вопросу Конституционного Суда РФ (постановление от 14.05.2003 № 8-П).Таким образом, пробел в праве - это отсутствие нормы права (правила, непосредственно регламентирующего рассматриваемое отношение) в системе действующего права. Пробел в праве всегда является и пробелом в законе, но не всегда пробел в законе есть пробел в праве.Арбитражный суд Ивановской области (решение от 29.07.2004 № 27/9) ошибочно квалифицировал спорную ситуацию как пробел в праве, в то время как имел место всего лишь пробел в законе. Музей-заповедник обратился в суд с заявлением о переводе на него прав покупателя на объект недвижимости (памятник истории и культуры), мотивированным наличием у него права преимущественной покупки. При определении срока исковой давности суд применил по аналогии установленный в п. 3 ст. 250 ГК РФ трехмесячный срок и на основании пропуска срока защиты в удовлетворении заявленного требования отказал. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, также посчитал, что имеет место пробел в праве, и мотивировал свой вывод о трехлетнем сроке исковой давности ссылкой на ст. 6 ГК РФ.Между тем в ст. 54 ФЗ «О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации» закреплены особенности совершения сделок в отношении музейных предметов и музейных коллекций, в том числе преимущественное право их покупки у государства. Отсутствие в названном Законе нормы о сроке исковой давности не является пробелом в праве, поскольку нормы указанной статьи регулируют имущественные отношения, составляющие предмет гражданского права, и в ст. 196 ГК РФ имеется норма, устанавливающая срок исковой давности для защиты гражданских прав, в том числе права преимущественной покупки памятника истории и культуры.3. Пробел в праве - это не любое отсутствие нормы права; речь идет об отсутствии нормы права для регулирования отношения, которое входит в предмет правового регулирования. Автор согласен с утверждением, что «пробел в праве - это пробел в содержании действующего права в отношении факторов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия».Этот признак следует учитывать при квалификации пробела в праве на практике. Он позволяет отграничить пробел в праве от смежного явления - мнимого пробела или квалифицированного молчания законодателя.Общеизвестно, что круг регулируемых государством общественных отношений значительно уже совокупности существующих в обществе отношений. Законодатель включает в сферу правового регулирования только волевые, типичные и значимые для него и общества общественные отношения.Отсутствие нормы права для регламентации находящегося вне сферы правового регулирования отношения является не пробелом, а квалифицированным молчанием законодателя.На практике разграничение пробела в праве и квалифицированное молчание законодателя вызывает трудности. Например, в ст. 264 (281) АПКРФ отсутствует такое основание для возвращения апелляционной (кассационной) жалобы, как подача жалобы напрямую, а не через принявший решение суд первой инстанции в нарушение требования ч. 2 ст. 257 (ч. 2 ст. 274} Кодекса. Такое положение оценивается как квалифицированное молчание законодателя, что, на наш взгляд, ошибочно, поскольку все процессуальные отношения являются правовыми, т. е. входят в сферу правового регулирования.Полагаем, что в указанном случае законодатель, установив публичную обязанность, не предусмотрел для данного субъекта правовые последствия в случае ее неисполнения. И более правильна та позиция правоприменителя, когда он возвращает апелляционную (кассационную) жалобу, применяя аналогию закона, а именно норму п. 1 ч. 1 ст. 129 АПК РФ (спор не подлежит рассмотрению в данном суде, поскольку материалы дела находятся в другом суде).Единственное - приведенный в качестве примера судебный акт мотивирован ссылкой на ч. 1 ст. 284 АПК РФ, что, по мнению автора, не совсем точно, поскольку основания возвращения кассационной жалобы установлены в ч. 1 ст. 281 АПК РФ (специальная норма). Таким образом, имеет место пробел в правовом регулировании данного вопроса и норма, регламентирующая основания возвращения искового заявления, применяется по аналогии закона, а не субсидиарно.На практике возникают трудности и с определением сферы правового регулирования. На наш взгляд, сфера правовой регламентации определяется по отправным оперативным нормам, в которых законодатель устанавливает предмет правового регулирования. В приведенном примере предмет регулирования арбитражного процессуального закона очерчен в ст. 1 АПК РФ, согласно которой настоящий Кодекс регламентирует осуществление правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В случае направления жалобы непосредственно в вышестоящую инстанцию, минуя суд первой инстанции, осуществить правосудие в апелляционной и кассационной инстанциях без материалов дела объективно невозможно.Итак, пробел в праве - это отсутствие в системе действующего права нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, которое включено в сферу правового регулирования.Сходство общественных отношений как основание применения аналогии закона.Согласно ч. 6 ст. 13 АПК РФ аналогия закона представляет собой применение судом норм права, регулирующих сходные отношения, в случае установления пробела в праве. Наиболее сложным в практической деятельности, в том числе судебной, является проблема установления сходства отношений: первого (в отношении которого установлен пробел) и второго, которое непосредственно регулируется нормой права.Полагаем, это надо делать, руководствуясь некоторыми общетеоретическими правилами.1. Прежде всего следует учитывать характер анализируемых отношений, их правовую природу. Сходство не может быть установлено между публично-правовым И частноправовым отношениями, точно также нельзя признать сходными материальные, материально-процедурные и процессуальные отношения.2. Отношения могут быть признаны сходными только при совпадении предмета и метода правового регулирования.Арбитражный суд усмотрел сходство отношений по сообщению сведений о студентах органам государственной статистики и пенсионным органам, ибо они возникают по поводу исполнения публичной обязанности по информированию государственных органов. Кроме того, информация предоставляется по поводу численности и возраста студентов. Установив пробел в праве (отсутствие нормы права, регламентирующей порядок исчисления процентного соотношения обучающихся детей в возрасте до 18 лет для целей начисления пенсии педагогическим работникам) и сходство названных общественных отношений, суд применил аналогию закона.Руководствуясь нормой п. 25 Порядка заполнения и представления формы федеральною государственного статистического наблюдения № 2-НК «Сведения о государственном и муниципальном среднем специальном учебном заведении или высшем учебном заведении, реализующем программы среднего профессионального образования», утвержденного Постановлением Федеральной службы государственной статистики от 03.05.2005 № 27, суд установил обязанность образовательного учреждения представлять пенсионному органу сведения об обучающихся детях в возрасте до 18 лет по состоянию на 1 октября отчетного года в соответствии с числом полных лет на начало календарного года.Отсутствие законодательного запрета как основание применения права по аналогииАналогия права и аналогия закона - технико-юридические приемы, которые разрешены законодателем и к которым правоприменитель обязан (вынужден) прибегнуть в случае установления пробела в правовом регулировании.Аналогия в праве бывает материальной (применяется норма материального права для регламентации соответствующих отношений) и процессуальной (применяется норма процессуального права для регламентации отношений по государственно-принудительному возложению санкций). Исходя из буквального смысла ч. 6 ст. 13 АПК РФ, а также систематического толкования всех положений настоящей статьи, законодатель разрешил арбитражным судам при­менять только материально-правовую аналогию. Такая позиция законодателя с точки зрения теории правового регулирования неграмотна, а с точки зрения арбитражной практики малоэффективна.Во-первых, в процессуальном законе сформулирована материально-правовая норма, что противоречит принципу отраслевой систематизации законодательства. Кроме того, данное императивное требование законодателя вступает в коллизию с применяемыми арбитражными судами охранительными (устанавливающими меры юридической ответственности за правонарушение) нормами административного и налогового законодательства. Общеизвестно, что квалифицировать по аналогии права противоправное деяние как правонарушение запрещено.Во-вторых, о малоэффективности анализируемой нормы свидетельствует то, что ее редко применяют арбитражные суды. В частности, при разрешении дела по аналогии суды ссылаются не на ч. 6 ст. 13 АПК РФ, а на положения гражданского, финансового законодательства.Между тем запрет на применение процессуальной аналогии в ч. 6 ст. 13 АПК РФ отсутствует.Полагаем, что отсутствие запрета на применение аналогии в том или ином законодательстве следует понимать как возможность применения аналогии прежде всего в процессуальном праве, поскольку отказ в судебной защите по мотиву неурегулированности процедуры противоречит смыслу и назначению регулятивного права в целом и процессуальному праву в частности.Соответственно, положение ч. 6 ст. 13 АПК РФ нужно толковать расширительно: арбитражные суды применяют аналогию закона и аналогию права в случае, если спорные материальные отношения, а также процессуальные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами, отсутствует применимый к ним обычай делового оборота.В дискуссии о возможности применения права по аналогии в ситуации, когда законодатель не разрешает ее, но и не запрещает в определенной отрасли законодательства, на наш взгляд, следует руководствоваться общетеоретическим положением о запрете разрешения дела по аналогии только в вопросе о квалификации, вменения правонарушения, которое является основанием для возложения юридической ответственности.Позиция правоприменителя, изложенная в постановлении ФАС Волго-Вятского округа (от 05.12.2003 по делу № А11-4629/2003-К1-4/212), согласно которой суд признал необоснованным довод заявителя кассационной жалобы о применении по аналогии срока давности (ст. 4.5 КоАП РФ) к отношениям возложения штрафных санкций, установленных в законодательстве об исполнительном производстве, на наш взгляд, неверна.По мнению заявителя, по аналогии закона (ч. 6 ст. 13 АПК РФ) постановление о взыскании с должника штрафа должно быть вынесено в установленный ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок с момента совершения правонарушения.Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 08.04.2003 судебный пристав-исполнитель на основании исполнительного листа возбудил исполнительное производство, предложив должнику добровольно исполнить решение суда в пятидневный срок. Добровольное исполнение со стороны должника не последовало, поэтому судебный пристав-исполнитель 07.07.2003 вынес постановление о наложении на должника штрафа в размере 100 МРОТ. Указанные действия соответствуют п. 1 ст. 85 ФЗ «Об исполнительном производстве».Доводы заявителя о необходимости применения аналогии закона к данной правовой ситуации рассмотрены судом и отклонены, так как в силу ч. 6 ст. 13 АПК РФ аналогия закона применяется в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом. Отношения в сфере исполнительного производства урегулированы ФЗ «Об исполнительном производстве», который не предусматривает срока для наложения штрафа на лиц, виновных в невыполнении требований исполнительных документов, поэтому возможность применения санкций не утрачивается в течение всего периода исполнительного производства.На наш взгляд, процедурные отношения, в том числе порядок наложения штрафа на лиц, виновных в невыполнении требований исполнительных документов, не могут протекать бессрочно. Функциональное назначение правовой процедуры заключается в обеспечении эффективности реализации санкций охранительных норм при соблюдении гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности.Полагаем, приведенная ситуация является не чем иным, как пробелом в праве, и, разрешая дело, суд обязан применить аналогию закона.Итак, с учетом изложенного правоприменитель, в том числе арбитражные суды, при разрешении судебных дел по аналогии должен учитывать следующие правовые основания: наличие пробела в праве; наличие нормы права, регулирующей сходные отношения; отсутствие прямого законодательного запрета на разрешение спорного вопроса по аналогии.Арбитражная практика №1, 2007

УДК 343.98

О. Ю. БУЛУЛУКОВ,

канд. юрид. наук, доцент, Национальный университет «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого» г. Харьков

МЕСТО И РОЛЬ АНАЛОГИИ В ПРИНЯТИИ ТАКТИЧЕСКИХ РЕШЕНИЙ НА ДОСУДЕБНОМ СЛЕДСТВИИ

Рассмотрены понятие «аналогия», а также ее место и роль в принятии тактических решений на досудебном следствии на примере расследование убийств «без трупа».

Ключевые слова: тактическое решение, аналогия, следственная ситуация, убийства «без трупа».

Принятие правильного тактического решения в ходе досудебного следствия требует последовательного анализа имеющихся доказательств и связи между ними. Познавательная деятельность лица, осуществляющего расследование, предполагает использование различных методов, позволяющих исследовать механизм преступления во всех его деталях. К вопросам использования методов в криминалистике в разное время обращались Р. С. Белкин, А. Н. Васильев, В. П. Колмаков, В. К. Лисиченко, М. В. Салтевский, М. Я. Сегай и др. Многоступенчатый характер мыслительных задач, решаемых с использованием различных методов, способствуют принятию эффективных тактических решений.

В этой связи представляет интерес рассмотрение места и роли метода аналогии в принятии тактических решений на досудебном следствии.

Наиболее полно логическую природу умозаключения по аналогии исследовал философ А. А. Старченко. Основывая свои выводы на материалах исторического и правового исследования, А. А. Старченко акцентировал внимание на способе логического перехода от известного к неизвестному, исходным моментом которого выступает знание о другом отдельном явлении. Отличие этого умозаключения от иных форм логического мышления, состоит

в формировании вывода об отдельном, конкретном явлении на основании знаний о другом, путем логического переноса признака с одного предмета на другой. «Такой логический перенос определенного признака с одного единичного предмета на другой на основании сходства этих признаков в ряде других признаков называют умозаключением по аналогии» .

Условием «умозаключения по аналогии» или «метода аналогии» служит наличие сходных признаков у обоих исследуемых явлений. При этом, если у одного из сравниваемых явлений обнаруживают новый признак, то основываясь на ранее установленном сходстве, делают вывод, что этот признак присущ и другому предмету. По характеру переносимого признака, в процессе исследования искомого объекта, аналогию можно разделить на: а) аналогию качеств и свойств объектов; б) аналогию отношений, возникающих между определенными объектами [Там же, с. 10].

Уподобление одного объекта исследования другому предполагает установление сходства тех их признаков, которые определяют сущность сравниваемых объектов. «Умозаключение по аналогии выполнит свою роль в деле раскрытия преступления лишь в том случае, если в процессе расследования обнаруживается сходство в существенных, специфических, а не случайных и второстепенных моментов и не игнорируются различия между ними» . Не будет истинным, например, суждение о том, что методика расследования убийств с расчленением трупа, подобна методике расследования убийств без трупа, только на том основании, что имеет место возбуждение уголовного дела по одной статье уголовного кодекса, предусматривающей наказание за совершение убийства. Рекомендации, изложенные в названных методиках, имеют существенные различия в организации раскрытия и расследования и совпадают только в отдельных, типовых моментах присущих расследованию убийств. Для вывода по аналогии существенным фактом является не простое совпадение признаков исследуемых объектов, а их взаимосвязь и внутреннее единство.

Выведение умозаключения по аналогии предполагает выявление определенной совокупности совпадающих у объектов признаков, что позволит сделать вывод о подобности объектов исследования. Однако следует учитывать то обстоятельство, что чем больше сходства между сравниваемыми объектами, тем меньше эвристическая ценность аналогии. В теории моделирования, например, совершенно верно принято считать, что слишком отдаленная модель может ввести в заблуждение, а слишком «точная» теряет свой смысл, становится бесплодной» . Данное утверждение верно и для использования моделей в расследовании преступлений. Отсутствие в модели информации, которую можно использовать в качестве доказательства, делает невозможным ее использования при проведении аналогии и принятии тактических решений.

Используемый в умозаключении по аналогии метод сравнения признаков исследуемых объектов, применяется и в криминалистической идентификации. Однако различия состоит в объектах, сравниваемых межу собой. Объекты идентификации производны один от другого, и поэтому конечной целью идентификации является установление тождества. В отличие от объектов идентификации объекты применения аналогии не имеют между собой таких связей, но имеют сходные признаки, позволяющие сделать вывод об их подобности.

Существенным моментом познание искомого объекта по аналогии, является формирования вывода о вероятностном нахождении у него признаков, которые присущи объекту, выполняющему в уподоблении роль некого «эталона», источника доказательственной информации.

Однако следует заметить, что вероятность вывода не означает отнесения его к ложным или, наоборот, - к группе истинных. «Вывод именно потому и вероятен, что возможна его истинность. Но при этом возможность истинности не исключает и возможности ложности, и в итоге никакой вероятный вывод, даже самой высокой степени вероятности... не исключает возможности

ошибки» . Проверка вероятностного вывода, полученного с использованием аналогии, средствами криминалистической тактики и обоснование его, предоставляет возможность найти прямые доказательства, уличающие преступника.

При использовании аналогии применительно к принятию решений по различным обстоятельствам, связанным с расследованием преступлений, имеет значение, как нам представляется, определенные «криминальные стандарты» (преступные схемы), которые свойственны различным категориям преступлений. К ним могут быть отнесены: способы совершения преступлений, способы сокрытия, некоторые данные о личности преступника. Названные «стандарты» могут быть отправными моментами принятия решения.

Использование метода аналогии можно проследить на примере расследования убийств «без трупа». Общеизвестно, что, как правило, убийства «без трупа» совершают лица близкие к исчезнувшему лицу. . При анализе ситуации исчезновения лица при подозрении на убийство, причастность к его совершению родственников и близких лиц исчезнувшего, предполагает по аналогии внимательное изучение круга лиц близких к исчезнувшему. Признаки, которые сравниваются в данном случае, присущи: обстановке исчезновения; взаимоотношениям с близкими лицами; поведению близких лиц («негативные обстоятельства»); мотивам совершения убийства; способу сокрытия трупа; следам убийства.

Использование метода аналогии в уподоблении первичной информации об исчезновении лица известным следственной практике случаям позволяет отыскивать в ней совпадения. Несмотря на вероятностный характер совпадений, последние, в случае их истинности, способствуют познанию обстоятельств исчезновения человека и его убийства.

Эффективности расследования способствую тактические решений, направленные на установление признаков (следов) совершения убийства исчезнувшего лица. Количество и характер информации, ожидаемой от

принятия решений, определяется совпадением признаков следственной ситуации, которая сложилась в расследовании, и той, которая имела место ранее. Данное утверждение позволяет сделать вывод, что результат принятия тактического решения с использованием метода аналогии, может иметь неопределенные качественно количественные характеристики.

Вероятностный вывод о местонахождении следов убийства при осуществлении осмотра и обыска по месту жительства исчезнувшего лица (или иного лица, близкого к исчезнувшему), позволяет выявить эти следы. Вероятностным является и вывод о возможных способах и местах сокрытия трупа исчезнувшего лица или его останков, который при его проверке также может привести к установлению места сокрытия трупа.

Широкое применение метода аналогии при расследовании данных убийств обосновывается малым количеством информации об убийстве на начальном этапе расследования. Необходимость в получении ориентирующей информации о преступлении предполагает использование метода аналогии.

Применение аналогии можно проследить и на примере расследования взяточничества при установлении способов совершения и способов сокрытия этого преступления. Способы совершения и сокрытия названных преступлений, используемые при применении аналогии, достаточно типичны и могут быть систематизированы в процессе анализа материалов практики. Однако в настоящий реформенный период способы совершения и сокрытия приняли более изощренный характер, в связи с вовлечением в преступную деятельность коммерческих структур, банков, регистрационных органов и др. .

Применение аналогии предполагает использование так называемых «информационных моделей» совершения и сокрытия преступлений, а также их раскрытия и расследования. Знание таких моделей позволяет логически перенести имеющиеся у них признаки на отдельные элементы сложившейся следственной ситуации и, выявив их в новом качестве, использовать в виде доказательства.

Для определения возможностей использования в расследовании информационных моделей необходимо исследовать некоторые аспекты понятия и формирования модели следственной ситуации.

На определенном этапе расследования следственная ситуация отражает определенную информацию о событии преступления. Источником данной информация являются материальные и идеальные следы преступления, которые позволяют мысленно реконструировать ситуацию и воссоздать модель механизма преступления. Так, по мнению Т. С. Волчецкой, «модель криминальной ситуации - мысленное представление следователя, основанное на имеющейся информации о расследуемом событии, объясняющее общее содержание криминальной ситуации в целом, отдельных ее элементов, «вскрывающее» их взаимосвязь и объясняющее их взаимообусловленность» .

Данное определение достаточно полно раскрывает сущность модели следственной ситуации, хотя и определена как «криминальная». (Как нам представляется, «криминальной» ситуация является до возбуждения уголовного дела, а в процессе расследования она приобретает статус «следственной»).

Однако применительно к расследованию убийств «без трупа», модель следственной ситуации первоначального этапа расследования по общему правилу не содержит полной информации и не объясняет многие ее элементы и их взаимосвязи.

Рассматривая структуру модели криминальной ситуации в общем виде, Т. С. Волчецкая называет ее «следующие основные блоки: а) информация о субъекте преступления; б) информация об объекте; в) мотив и цель содеянного; г) информация о средствах, способе и механизме совершения преступления (о действиях, совершенных преступником и потерпевшим, способе подготовки, совершения, сокрытия преступления); д) информация об обстановке совершения преступления; е) информация о месте и времени совершения

преступления; ж) информация об иных участниках преступления, соучастниках, очевидцах» .

Указанный перечень структурных блоков не содержит прямого указания на информацию о потерпевшем, как структурного элемента. На наш взгляд, информация о потерпевшем является не менее важной, чем информация о преступнике. Это можно объяснить раскрытием значительного количества насильственных преступлений, с использованием информации о потерпевшем. В рассматриваемых нами убийствах «без трупа» информация о потерпевшем, позволяет выдвинуть версии относительно лица совершившего убийство и установить место и способ сокрытия трупа.

Практика расследования рассматриваемых убийств и других преступлений свидетельствует о том, что информационные модели могут быть различными по содержащейся в них информации и отражать различные аспекты процесса расследования. В данном исследовании представляют интерес модели действий преступника по совершению преступления, мотивах таких действий, действий по сокрытию преступления, механизма следообразования.

Информационную модель представляет собой и деятельность по раскрытию и расследованию таких преступлений, предусматривающая системы следственных и иных действий используемых в расследовании. Применение метода аналогии в расследовании преступлений зависит от владения информацией о совершении, раскрытии и расследовании аналогичных преступлений. Причем, чем больше таких знаний, тем большее насыщение приобретают модели их раскрытия и расследования.

Использование аналогии при принятии тактических решений в

расследовании преступлений позволяет в полном объеме использовать средства криминалистической тактики для эффективного раскрытия и расследования преступлений.

Список литературы:

1. Белкин Р. С. Собирание, исследование и оценка доказательств / Р. С. Беркин. - М. : Наука, 1966. - 295 с.

2. Булулуков О. Ю. Розслідування вбивств при відсутності трупа // Настільна книга слідчого: [наук.-практ. видання для слідчих і дізнавачів] / М. І. Панов, В. Ю. Шепітько, В. О. Коновалова та ін. - 2-ге вид., перероб. і доп. - К. : Вид. Дім «Ін Юре», 2007. - С. 218231.

3. Волчецкая Т. С. Криминалистическая ситуалогия / Т. С. Волчецкая. - М. : Московский гос. ун-т, 1997.- 247 с.

4. Мышков Я. Е. Взяточничество: методика расследования преступлений /

Я. Е. Мышков. - Х. : Финн, 2011. - 173 с.

5. Старченко А. А. Роль аналогии в познании (на материалах исторического и правового исследования) / А. А. Старченко. - М. : Высшая шк., 1961.- 52 с.

6. Старченко А. А. Логика в судебном исследовании / А. А. Старченко. - М. : Госюриздат, 1958. - 235 с.

7. Формальная логика: учебник / под ред. И. Я. Чупахина, И. И. Бродского. - Л. : Ленинград. ун-т, 1977. - 357 с.

Булулуков О. Ю. Місце і роль аналогії у прийнятті тактичних рішень на досудовому слідстві.

Проаналізовано поняття «аналогія». Розглянуто місце і роль аналогії у прийнятті тактичних рішень на досудовому слідстві на приклади розслідування вбивств «без трупа».

Ключеві слова: тактичне рішення, аналогія, слідча ситуація, вбивства «без трупа».

Bululukov O. Yu. Place and role of the analogy’s in the making of tactical decisions on pre-trial investigation.

It is analyzed the concept «analogy». The place and role of an analogy in making of tactical decisions on pre-trial investigation on the example of an investigation a murder «without a body».

Key words: tactical decisions, analogy, investigational situation, murder «without a body».

Действующее законодательство регулирует огромное количество общественных отношений. Однако некоторые из них все же не закреплены нормативно. Такая ситуация вполне нормальна, поскольку законотворческие органы не в состоянии предусмотреть правовые акты для абсолютно всех общественных отношений.

На практике нередки случаи, когда юридически значимые обстоятельства не находятся в сфере нормативного регулирования. В таких ситуациях говорят о пробелах в праве. Для их преодоления предусмотрены два инструмента: аналогия права и закона. В гражданском законодательстве условия и порядок применения этих институтов закреплены в статье 6. Рассмотрим их особенности.

Общие сведения

Аналогия закона в гражданском праве используется в случаях, когда отсутствует норма, регламентирующая рассматриваемые отношения, но есть правовое положение, регулирующее сходные взаимодействия.

Вторым важным инструментом преодоления пробелов является аналогия права. В гражданском праве примеров применения этого института не так много. Этот инструмент используется в случаях, когда отсутствуют нормы, регулирующие рассматриваемые отношения и сходные с ними.

Обязательные условия

Если проанализировать любой пример аналогии закона в гражданском праве, можно выявить следующие признаки применения этого института:

• Отношение, ставшее предметом спора, не урегулировано договором или законом.
• Есть правовой акт, регламентирующий сходные взаимодействия. Следовательно, он может использоваться в спорном случае.

Что касается аналогии права, то для урегулирования отношений используются общие принципы, закрепленные Конституцией и иными законами. К ним, в частности, относят принципы гуманизма, справедливости, равенства и пр.

Нормативное регулирование

Применение аналогии гражданского законодательства и гражданского права обусловлено в первую очередь многообразием правоотношений. В ГК не могут содержаться нормы, регламентирующие все взаимодействия, возникающие между участниками оборота. Соответственно, перед законотворческими органами встал вопрос - какие правовые положения можно применить для регулирования взаимодействий, прямо не отраженных в законе или требующих обращения сразу к нескольким правовым отраслям? Решение этой ситуации отражено в 6 статье ГК.

Пояснения к норме

В пункте 1 статьи 6 установлено, что если какие-либо отношения прямо не регламентируются соглашением или нормативными актами, а обычаи, применимые к ним, отсутствуют, то к таким взаимодействиям применяется аналогия закона. В гражданском процессуальном праве использование этого института становится все более актуальным.

Согласно второму пункту 6 статьи, при невозможности применить аналогию закона юридические возможности и обязанности участников должны определяться в соответствии с общими правовыми принципами исходя из требований разумности, справедливости, добросовестности.

Семейное право

Рассмотрим один из показательных примеров использования аналогии в гражданском процессуальном праве.

В 38 статье (п. 2) закреплена возможность заключить соглашение о разделе имущества супругов, согласно которому, как и по брачному контракту, можно передать все ценности в собственность супруга, не имеющего кредитных обязательств. В данной норме отсутствует требование об обязательном уведомлении кредиторов об оформлении такого договора. Соответственно, имущественные интересы лиц, перед которыми супруг имеет денежные или иные обязательства, могут оказаться под угрозой нарушения. Дело в том, что к моменту направления кредитором иска в судебный орган, у должника может не оказаться никакого имущества в собственности, так как он по соглашению передал его супругу. В таких ситуациях в судебной практике часто применяются положения СК по аналогии закона.

Поэтому супруг должен сообщать своим кредиторам об изменении, расторжении или заключении брачного контракта. В случае неисполнения этой обязанности он будет нести ответственность по своим долгам вне зависимости от содержания договора. Это положение направлено на обеспечение дополнительных гарантий кредиторам.

Специфическая категория взаимоотношений

В 96 закреплено право фактического воспитателя ребенка, продолжительное время содержавшего несовершеннолетнего, при наступлении нетрудоспособности или в иных случаях нуждаемости, получать от бывшего воспитанника содержание. Однако взаимоотношения между этими субъектами в СК не регламентированы. Представляется, что при возникновении спора обязанности и юридические возможности фактического воспитателя и родителей сходны. Последние, в свою очередь, закреплены статьями 63-65 СК. Соответственно, в спорных случаях может применяться аналогия закона.

Жилищное законодательство

Принципы применения института аналогии закона в гражданском праве отражены и в положениях 7 статьи ЖК. Суть их состоит в следующем.

Если жилищные правоотношения не регламентированы кодексом или договором сторон, то при отсутствии гражданско-правовых или иных норм, прямо их регулирующих, применяются положения ЖК, определяющие сходные взаимодействия. При этом применение аналогии не должно противоречить сути самих отношений.

Другие случаи

Еще один пример использования института аналогии - решение вопросов, касающихся назначения ликвидатора, определения порядка прекращения деятельности предприятия и пр. При рассмотрении дела суд применяет нормы о банкротстве, несмотря на то, что о несостоятельности речи не идет.

Еще один пример - при выявлении недостатков вещи, полученной в качестве выигрыша, их устранение осуществляется в порядке, предусмотренном для исправления дефектов в изделиях, приобретенных в рамках договора купли-продажи.

Применение гражданского права по аналогии

Оно должно базироваться на основных принципах отрасли. К ним ГК относит:

• неприкосновенность собственности;
• признание равенства участников отношений, регламентируемых законодательством;
• свободу договора;
• запрет на произвольное вмешательство в частную жизнь;
• необходимость обеспечения беспрепятственной реализации прав;
• гарантии защиты и восстановления нарушенных интересов.

Каждый пример аналогии имеет соответствующее обоснование. После введения в действие современной редакции ГК в судебной практике случаев применения данного института встречалось не так много. Это обусловлено достаточной разработанностью гражданского законодательства.

Судебная практика

Специфика использования института аналогии права в гражданском процессе раскрывается в постановлениях высших судов. Так, в определении КС от 10.04.2003 г. при толковании норм был применен этот юридический инструмент.

Дело было связано с проверкой конституционности положений 1 пункта 84 статьи ФЗ № 208. Применив аналогию, КС пришел к выводу, что указанную норму следует толковать во взаимосвязи с п. 2 ст. 166 ГК, как предполагающую право акционеров направлять в суд иски о в совершении которых есть заинтересованность.

Применение института аналогии права должно основываться на принципах соответствующей юридической отрасли и близких по содержанию норм. Это правило справедливо и в отношении аналогии закона.

Кредитные отношения

Рассмотрим еще один пример аналогии права в гражданском праве.

По одному из споров банку было запрещено подавать апелляционную жалобу на решение суда, который отказался удовлетворять требования о взыскании имущества ответчика.

В соответствии с материалами дела, кредитная организация и гражданин заключили договор на покупку автомобиля в кредит. Необходимая сумма была предоставлена ответчику. На эти средства гражданин купил транспортное средство и заключил с банком договор залога.

Кредитная организация обратилась в суд из-за ненадлежащего исполнения ответчиком его обязательств по погашению кредита. Банк требовал взыскать автомобиль - предмет залога. Однако ответчик, не получив согласия кредитной организации, продал транспортное средство по стоимости в 2 раза меньшей, чем размер кредита. В результате банк обратился с новым заявлением, чтобы взыскать автомобиль, принадлежащий теперь новому собственнику. Между тем истец не предъявил необходимых доказательств своих доводов и пропустил срок давности. Соответственно, в первой инстанции ему было отказано в удовлетворении иска.

В судебной коллегии с выводами согласились. Апелляционная жалоба также не была удовлетворена.

На основании положений 1 пункта 348 статьи ГК, обращение взыскания на имущество, находящееся в залоге, допускается, если должник не исполняет или ненадлежащим образом исполняет обязательства. Согласно ст. 353 кодекса, при переходе права собственности на такой объект к иному лицу при возмездном либо безвозмездном отчуждении право залога свое действие сохраняет. Первая инстанция могла бы удовлетворить требования заявителя исходя из указанных норм гражданского права.

Аналогия права в примере применена в связи со следующими обстоятельствами. Судебная коллегия указала, что новый собственник приобрел транспортное средство возмездно. Исходя из материалов дела, доказать, что он знал о том, что автомобиль был в залоге, не представлялось возможным. В результате коллегия признала субъекта добросовестным приобретателем.

В определении было указано, что согласно требованиям разумности, справедливости, добросовестности, в соответствии с аналогией права, взыскание на заложенный движимый объект не может обращаться, если он приобретен возмездно, а приобретатель не знал и не должен был знать о том, что имущество находится в залоге.

Спор в адвокатской практике

Достаточно показательным примером аналогии является дело по апелляционной жалобе защитника к РФ в лице Минфина, к ГУ СК и Военному следственному управлению.

Адвокат обратился в суд с иском о возмещении морального ущерба, возникшего в результате несвоевременной выплаты вознаграждения за защиту по уголовному делу по назначению. Свои претензии истец обосновывал следующим образом.

Заявитель указал, что адвокат при осуществлении трудовой деятельности от работы по назначению отказаться не может. Следовательно, на него распространяются нормы ТК. В соответствии с этим, заявитель просил суд разрешить ситуацию с применением аналогии права.

Первая инстанция, однако, посчитала, что нормы ТК на деятельность защитника не распространяются. Вопросы, связанные с выплатой вознаграждения, регламентируются специальным законом "Об адвокатской деятельности". Исходя из этого, между защитником и государством устанавливаются гражданско-правовые отношения.

Из этого следует, что положения ТК, регулирующие порядок взыскания вреда за неправомерные действия работодателя, на рассматриваемую ситуацию не распространяются.

Как пояснил суд, институт аналогии права применим только в случае отсутствия прямого регулирования соответствующих отношений в законодательстве. Рассматриваемый же случай регламентируется специальным нормативным актом. Соответственно, в удовлетворении требований адвокату было отказано, а апелляционная инстанция оставила решение без изменений.

Заключение

Как видно из приведенных примеров, аналогия права в гражданском праве допускается не только в соответствии с общими принципами ГК, но и нормативными актами иных отраслей. При этом истец может в своем заявлении указать на возможность использования этого института при разрешении спора.

В публичном праве по аналогии могут применяться только международные нормативные акты и принципы, а также Конституция. К примеру, в силу 18 статьи Основного Закона, свободы и права человека признаются непосредственно действующими. Это означает, что в случае обнаружения пробела в нормах, применению подлежат положения Конституции и международно-правовых актов.

В гражданском праве допускается использование любой аналогии (закона или права), если отсутствует нормативное регулирование конкретных отношений. При этом больший приоритет отдается обычаю и соглашению.

Участники отношений могут предусмотреть применение к договору законодательных норм, регламентирующих иные взаимодействия в рамках оборота. В такой ситуации отсутствует аналогия права и закона. Соответствующие нормы, в свою очередь, необходимо считать частью договора.

В соответствии со ст. 183 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции по просьбе заявителя индексирует суммы, присужденные на день исполнения решения суда, в случаях и в размерах, которые предусмотрены федеральным законом или договором. Данная статья содержит отсылку к другим федеральным законам или соглашению сторон, что может затруднить ее использование. Письмо ВАС РФ от 25.05.2004 N С1-7/УП-600 "О федеральных законах, которые применяются арбитражными судами в соответствии с содержащимися в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации отсылочными нормами" содержит перечень федеральных законов, которые могут быть применены к данной норме в качестве основания для индексации. Однако информация, содержащаяся в данном письме, не носит нормативного характера и используется в качестве методического материала.

4.1. Вывод из судебной практики: Нормы ст. 811 ГК РФ не применяются по аналогии закона для индексации сумм, взысканных по решению суда.

Судебная практика:

Постановление ФАС Уральского округа от 16.02.2005 N Ф09-226/05-ГК

"...Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Курганской области от 09.01.2002, вступившим в законную силу, с ООО "Канкар" в пользу предпринимателей Калининой Т.Л. и Калининой Е.А. взыскано 7287 руб. 06 коп., из них неосновательное обогащение - 3743 руб. 60 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации - 1875 руб. 32 коп., убытки - 1336 руб. 93 коп., судебные расходы по оплате государственной пошлины - 331 руб. 21 коп.

На основании указанного решения выдан исполнительный лист.

Предприниматели Калинина Т.Л. и Калинина Е.А. обратились в суд с заявлением об индексации взысканных по решению суда денежных сумм, ссылаясь на длительное неисполнение ООО "Канкар" судебного акта.

Согласно ч. 1 ст. 183 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд по заявлению взыскателя производит индексацию присужденных судом денежных сумм на день исполнения решения суда в случаях и в размерах, которые предусмотрены федеральным законом или договором.

Суд, отказывая в удовлетворении заявления, правомерно исходил из того, что не имеется ни соответствующего федерального закона, который бы предусматривал индексацию присужденной денежной суммы по настоящему делу, ни соглашения между взыскателем и должником по поводу индексации взысканных сумм.

При этом суд пришел к правильному выводу, что фактически взыскателем ставится вопрос о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, который подлежит рассмотрению в порядке искового производства, а не по заявлению взыскателя на основании норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя о том, что в данном споре суд мог применить по аналогии ст. ст. 809, 811 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие сходные правоотношения в договоре займа, отклоняется как юридически несостоятельный.

Указанные нормы регулируют отношения по оплате процентов на сумму займа в виде платы за предоставление суммы займа и по оплате процентов за неисполнение денежного обязательства, предусмотренных ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые не являются сходными с правоотношениями, возникающими при выплате долга на основании вступившего в законную силу судебного акта, следовательно, их применение по аналогии к спорным правоотношениям невозможно. Проценты, предусмотренные ст. ст. 809, 811 Гражданского кодекса, взыскиваются в рамках искового производства, а индексация присужденных сумм производится по заявлению взыскателя в контексте процессуальных норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок исполнения судебных актов арбитражного суда..."

Гражданское процессуальное право, как и любая другая отрасль права, как бы ни было строго урегулировано законодателем, всегда остается пробельным. Это следует из сущности права, его многогранности, подтверждается практикой регулирования гражданско-процессуальных отношений.

В ч. 4 ст. 1 ГПК РФ сформулировано новое правило, допускающее применение судом процессуальных норм по аналогии .

Необходимость в применении аналогии возникает в связи с тем, что ни одна даже самая совершенная кодификация не может быть свободна от определенных пробелов Поэтому применение закона по аналогии - это один из способов преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве.

Г.А. Жилин отмечает, что в законодательстве трудно, а иногда и невозможно предусмотреть все многообразие ситуаций, которые могут возникнуть в процедуре рассмотрения и разрешения конкретного гражданского дела. В этой связи в судебной практике довольно часто приходится преодолевать пробелы в правовом регулировании процессуальной деятельности и связанных с ней отношений между субъектами судопроизводства с помощью аналогии закона или права.

Пробелы могут иметь место по различным причинам: невозможность предусмотреть и урегулировать законом все процессуальные отношения, которые могут возникнуть при осуществлении правосудия по гражданским делам; упущения законодателя и др.

По мнению А.Т. Боннера, «базой для преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве является не субъективное усмотрение суда, а принципы, смысл и содержание самого права».

Под процессуальной аналогией в гражданском процессуальном праве понимается деятельность суда по урегулированию гражданских процессуальных правоотношений, которые не получили законодательную регламентацию, на основании норм, регулирующих сходные процессуальные отношения, а в случае их отсутствия исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации.

Сущность аналогии заключается в том, что, преодолевая пробел в праве, субъект правоприменительной деятельности не создает нормы права, а стремится разрешить конкретное дело на основе существующих в действующем законодательстве положений.

В теории права применение права на основе аналогии закона определяется как разрешение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.

Правоприменение на основе аналогии права определяется как рассмотрение и разрешение юридического дела в условиях значительного по объему пробела в правовом регулировании путем логического выведения нормативного предписания из общего духа, смысла, целей и принципов законодательства.

Таким образом, ч. 4 ст. 1 ГПК РФ допускает применение аналогии в двух формах: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае правоприменительный орган распространяет на данные отношения конкретные юридические нормы, регулирующие сходные отношения. При аналогии права правоприменитель исходит из общих начал и смысла закона.

Согласно п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 №23 решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 ГПК РФ).

Применение аналогии закона допускается при условии, если:

1) общественное отношение в гражданском судопроизводстве не урегулировано законом;

2) имеется законодательство, регулирующее сходные общественные отношения. При этом под сходным общественным отношением необходимо понимать отношение, существенные признаки которого в значительной степени схожи с существенными признаками другого отношения, но не тождественны им.

3) сходное законодательство не противоречит существу гражданских процессуальных отношений, к которым оно применяется по аналогии. Правоприменитель должен отыскать норму, регулирующую не просто сходное отношение, а отношение в наибольшей степени похожее на отношение, к которому должна быть применена аналогия.

Например, в соответствии с ч.1 ст.46 ГПК РФ, органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации или граждане вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц только при наличии просьбы со стоны последних.

Из этого следует, что правовые последствия несоблюдения указанного условия (наличие просьбы лица, в интересах которого предъявлен иск) должны определяться согласно правилам ст.135 ГПК РФ (возвращение искового заявления) и ст.222 ГПК РФ (оставление искового заявления без рассмотрения). Поскольку в перечне оснований ст.135 и ст.222 ГПК РФ нет такого, как отсутствие просьбы лица, в интересах которого предъявлен иск, использование указанных в них последствий возможно только путем применения этих норм по аналогии.

В ГПК РФ не установлены основания возвращения заявления об отмене заочного решения, хотя на практике такая необходимость возникает. Представляется, что и в этом случае можно прибегнуть к аналогии закона, возвратив заявление, если оно подано лицом, не имеющим на то право, либо если оно подано по истечении установленного законом срока и не заявлено ходатайство о его восстановлении (статьи 324 ГПК РФ).

На сегодняшний день суды различных уровней судебной системы, используя предоставленное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ право, обращаются к аналогии в сфере процессуальных отношений.

Так, Ленинский районный суд г. Барнаула в ходе рассмотрения заявления гражданина М., обжаловавшего действия администрации Ленинского района г. Барнаула, Администрации г. Барнаула и МУП ДЕЗ N 1 Ленинского района, установил наличие спора о праве. Поскольку в гл.25 ГПК РФ отсутствует специальная норма относительно подобной ситуации, то суд применил положение ч.3 ст.263 гл.27 ГПК РФ ГПК РФ по аналогии закона и оставил заявление без рассмотрения.

При невозможности использования аналогии процессуального закона из-за отсутствия перечисленных выше условий суд вправе прибегнуть к аналогии права . В этом случае права и обязанности определяются исходя из принципов осуществления правосудия. Эти принципы закреплены, в частности, в ст. ст. 118 - 123 Конституции Российской Федерации, ст. ст. 5 - 10, 12 ГПК РФ и др.

Д.А. Абушенко называет три этапа использования принципа аналогии:

1) обнаружение пробела в действующем праве;

2) отыскание нормы в другом регламентирующем сходные отношения нормативном акте;

3) определение прав и обязанностей исходя из общих начал и смысла законодательства.

Законность при применении аналогии обеспечивается с помощью следующих требований.

1. Она применяется лишь в том случае, когда ясно можно установить, что по соответствующему вопросу имеется пробел в праве.

2. Недопустимо применение аналогии там, где можно отыскать норму, относящуюся к рассматриваемому вопросу.

3. Недопустимо применение аналогии и там, где законодатель преднамеренно по иному урегулировал отношения.

4. При применении аналогии закона необходимо найти самую близкую по основным признакам норму из всех имеющихся в правовой системе. Ошибка в применении аналогии может привести к обжалованию и, как следствие, к отмене судебного решения, поскольку суд применил закон, не подлежащий применению, или не применил закон, подлежащий применению, хотя в данном случае речь будет идти о законе, регулирующем сходные отношения.

5. Аналогия закона возможна лишь там, где признаки рассматриваемого отношения и признаки, предусмотренные нормой права, обнаруживают явное сходство, где ряд признаков двух явлений идентичен, тождествен друг другу.

6. Дела должны разрешаться строго в рамках нормы, применяемой по аналогии, не выходя за ее пределы, т.е., применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы. Недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного толкования.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.03.2006 № 76-О указал на то, что применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление подобного права в части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона.